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【案例】北京某网络文化发展有限公司与全球著名武侠小说作家温某于2007年签订协议，约定该文化发展有限公司在全球范围内对授权作品（中文简体和繁体）的数字出版行使专有使用权（包括但不限于信息网络传播权、制作、复制、发行数字化制品），该公司可以在网站上出售该作品的数字化复制品。2007年5月，该公司发现某信息技术有限公司未经许可擅自在其网站公开允许用户下载其已经拥有独家数字化制品专有使用权的《某某武侠小说全集》，严重侵害了自身的合法权益。遂于2007年9月起诉至北京市海淀区人民法院。请求法院判令某信息技术有限公司赔偿经济损失1060520元。 2007年12月，北京市海淀区人民法院经过开庭审理，认定被告某信息技术有限公司侵权成立，赔偿原告经济损失及诉讼合理支出共计39万元。 概念解释——网络服务提供者 网络服务提供者，主要是指为网络用户提供信息通道服务或信息平台服务的专营服务商，此外，它也包含为网络用户提供内容服务的服务商。 实务操作 网络侵权的特点在于不可控性，有害信息被公开在网络之上，那么其传播的速度可能会超乎想象，一旦信息从存储设备中传输出去后，就不再是行为人或某一个网络服务提供者可以控制的了，即使是事后将信息从最初存储的服务器中删除，常常也是于事无补，因此必须在第一时间进行控制。 对于网络用户而言，其发布的信息在客观上构成侵权，那么承担侵权责任自不必说，但要求网络用户承担侵权责任有可能需要经历一个漫长的诉讼过程。被侵权人如果希望在第一时间停止侵权行为，避免损害的扩大，可以要求网络服务提供者采取相应的措施。 《侵权责任法》规定被侵权人在遭受到网络侵权后有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。这有利于保护被侵权人的合法权益。但在实际操作过程中，还应该注意以下问题： 1、通知的方式 一般情况下，对于明显的侵权行为，比如在网络上侮辱他人人格、公开他人的隐私等行为，被侵权人应当可以直接采取电话通知的方式。一方面，对于侮辱、诽谤甚至公开他人隐私、张贴裸照等行为，普通人就可以依据善良公俗和生活常理、基本道德判断出侵权行为，无需对受害人的身份进行核实，更不需要就受害人所主张的内容进行权益判断，因此，网络服务提供者理应采取相应措施；另一方面，电话通知方便快捷，可以最为迅速地使网络服务提供者了解不法行为的存在，快速做出相应的阻断措施，将受害人的损失控制在最小的范围内。此外，就通知的后果而言，相关电话通信记录就足以证明受害人进行了通知，如果网络服务提供者对于此类显而易见的侵权行为视而不见，则当然要依据《侵权责任法》第三十六条第二款的相关规定就损害扩大的部分与侵权人承担连带责任。 但是，由于网络服务提供者对于其管控的信息可能与网络用户之间存在着事实上的服务合同关系，轻易地删除、屏蔽极有可能招致严重的违约责任。因此，对于侵犯他人姓名权、肖像权或者著作权、商标权等侵权行为，作为受害人则应当以书面通知为宜。 在此，我们有必要向读者介绍国务院2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》的相关规定。其中，第十四条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。” 当然，这一规定实际上只是针对著作权中的网络传播权而设置的，但是，对于网络侵权中涉及商标权、肖像权等并非显而易见的侵权行为的通知方式是有相当高的借鉴意义的。 作为网络服务提供者，在对于此类投诉进行处理的过程中审查书面材料对于采取相应删除、屏蔽措施具有重要意义：首先，其审核受害人提供的证明材料的过程，同时也是对于网络用户侵权行为的初步验证过程；其次，对于对于主张权益者的身份进行核实，以初步确定权利主体，并做好因错误删除、屏蔽信息而可能导致的违约责任甚至直接侵权责任的相关免责准备。也正是有鉴于此，笔者才认为，此类侵权应进行书面通知。 2、及时采取必要措施 网络服务提供者，在接收到受害者的投诉后，应当对投诉的内容进行迅速审核，在合理的期间内采取有效的措施以避免损害的扩大。 对于明显的侵权行为，这一合理的期间是应当以小时来计算的，一旦超出合理的时间而没有采取相应措施，那么网络服务提供者对于因此而使受害者扩大的损失部分应当承担连带责任。 而对于并非显而易见的侵权行为，这一合理的期间应当有所延长，必须允许网络服务提供者对受害者提供的书面材料进行审核和鉴别。 3、对于“知道”而拒不采取措施的认识问题 《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 这里的“知道”，是否有别于《民法通则》中的“知道或应当知道”呢？ 按照最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书的观点，“知道”是指一个正常的、理性的的人认识到某一事实的存在的主观状态。作为一种主观状态，它需要通过客观化的方式才能被证明。 证明网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的证据可以分为直接证据和间接证据两类。一种是网络服务提供者的工作人员明确承认或相关文件中有明确记载等，但此类直接证据通常难以为受害人获得。另一种则是有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒等，通过间接证据推定其以经“知道”的证明方法，也被称为“推定知道”或者“有理由知道”。在这种方法下，如果行为人拥有某种信息，一个正常的、理性的人根据该信息，运用日常生活经验将会推出有关事实的存在，或者将会根据该事实存在的假设来控制其自身的行为。但“推定知道”与“应当知道”并非同一概念，前者是证明事实的一种方法，而后者的核心是强调行为人负有某种注意义务。 在此，我们有必要介绍一下该法条的立法背景。在《侵权责任法》草案第一审议稿和第二审议稿中，都规定以“明知”作为主观要件。在起草过程中，有的意见建议将 “明知”修改为“知道或者应当知道”。在进行了深入的研究后，人大常委会最终将“明知”改为“知道”，之所以这样规定主要是基于以下考量：首先，由受害人证明网络服务提供者具有“明知”而故意不采取措施的超主观过错责任，举证难度过大；其次，部分网络服务提供者对于其服务内容中存在大量盗版音乐、影视作品视而不见；第三，由网络服务提供者承担“知道”而未能采取措施的普通主观过错责任，并不会导致其注意义务过重，更不会变成负担。 由于各种网络服务提供者所提供的网络服务项目不同，判断其“知道”的标准也不尽相同。 对于提供信息传送服务和信息快速中转服务的服务者而言，其可能面对的是海量的信息，对于网络侵权行为很难进行有效地筛查，要求这样的服务者承担监视其传输或存储的信息的义务，显然会大幅增加其运营成本，不利于信息产业的发展。因此，对于此类服务者而言，来自受害者的通知或其他第三方的相关警示通知可以作为判断其是否“知道”的标准（比如公安网络监察部门的通知）。 而对于提供信息存储服务和信息搜索服务的服务者而言，要求其进行信息筛查，还是有可能做到的。但是这种筛查也应当限制在一定的方式范围内，比如通过检索特定字词进行机器筛查或对网站主要页面进行的人工筛查。此外，这种情形下，即使要判断其“知道”，也应当视具体情况，考虑上传时间等因素进行综合判断。 4、关于被侵权人发出被侵权的通知的必要性问题 按照最高院《侵权责任法》研究小组的解释，《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款规定的，提供技术服务的网络服务提供者所承担的注意义务不应过高，其原则上不负有对网络用户所发布的信息的主动审查和事先审查义务。 所以，在实践中，大多数侵权信息都是由被侵权人通过侵权通知，要求此类网络服务提供者删除的，但是不能简单地认为被侵权人发出侵权的通知时要求此类网络服务提供者承担责任的必要前提，也不能简单地认为只能以其接到侵权通知而未采取必要措施来判断是否构成“知道”。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”，也可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担第三款规定的侵权责任；如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据第二款发出侵权通知。 --------------------------------------------------------------------- 我的账户：中国侵权网 我的账户：QinquanLaw 我的简介：中国侵权网始建于2007年，依托国内知名律师事务所和侵权法律实务的著名律师组建，由数十名具有多年从业经验的资深律师和国内外享有盛誉的法律专家、学者以及顶尖技术人员组成团队为网站提供支持，意欲打造成国内在侵权法领域最具权威性、最有影响力的法律实务网站。 建此网站的初衷，是从法律专业角度为现实生活中多发、常见或者错综复杂的侵权案件进行实务探讨，解决侵权业内律师实际操作中的难题，进而展开对侵权法理论的研究，以及侵权责任法后的律师实务的研究。 随着时代的进步，仅仅靠电脑网络已不能满足用户需求，特此建立微信版“中国侵权网” ，敬请支持，谢谢！ --------------------------------------------------------------------- |
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