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印证还是心证:刑事质证的迷局与解困

2015-01-18  真丝手帕
在我国刑事司法实践中,证据相互印证是侦控机关审查起诉,法官据以断案的司法传统。印证模式虽然只是刑事证明的经验之识,直到2010年《证据规定》[1]出台前均无法律规定,但其是传统证据法学一贯主张并在司法实践中根深蒂固却是不争的事实。大多数证据法学论著均涉及证据印证规则,例如,江伟教授认为,“只有当审查结果,不但证据与证据之间,而且证据与案件事实之间都协调一致,没有矛盾,才能就案件事实作出结论。”[2]   
  早在2004年,龙宗智教授就对我国司法证明方式进行了实证分析,发现法官裁判时尤其注重证据间的相互印证,并将刑事诉讼证明模式概括为“印证证明模式”[3],受到了学界和实务界的的基本认同。印证模式具有审查判断证据、采信证据等多种功能,对于解决被告人当庭翻供、证人庭前与庭中证言的不一致等不稳定证据以及间接证据的认定,有着特殊的效用,尤其是《证据规定》中“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”,对于预防死刑错案发生的重要作用更是不言而喻。
  不过,随着“法律真实观”的兴起,在推进自由心证主义客观化理念的彰显下,不少学者对印证模式的负价值予以了关注和研究。陈瑞华教授指出证据相互印证规则适用会带来消极的后果:司法证明的形式化,证据准入资格证明的缺乏,证据范围的局限性以及司法证明的机械化。[4]谢小剑副教授对印证模式的负价值予以了评价:一是印证模式忽视对单个证据真实性的独立审查,证据的价值严重依赖被告人供述,在非法取证的情况下,极有可能造成错案;二是不利于对被告人权利的保障;三是不利于诉讼效率的提高,甚至影响对事实真相的发现能力。[5]对此,学者们提出了“合理限度”的理念,认为重要的不是要不要坚持证据相互印证,而是如何正确理解证据相互印证,如何正确掌握证据相互印证的合理限度。需要把以量取胜和依靠主观真诚和正当程序为基础的以质取胜相结合;把靠证据说话与辩论、说理和质证等形式的意见之争相结合。[6]
  一、问题提出:从印证、卷宗等关键词切入
  (一)印证思辨:唯物主义对自由心证模式的排斥
  在审判实践中,证据间的相互印证不仅仅是证据基本特征的外部印证,更重要的是运用逻辑证明、经验验证等方法,对控辩双方提供的单个证据的证明力也就是证据的可信性予以判断。证据证明力的判断依赖于法官理性思维能力,包括运用经验法则、逻辑规则、间接推理等手段对证据予以审查和判断。这其中还依托于制度对法官内心确信独立的外在保障,特别是法官理性良知、专业素养的内在塑造。不同法官对证据证明力的分析判断存在着差异,内在独立的自我意识、思维能力也不可能相同。单个证据的证明力并未由法律明确规定,法律希望法官能在自由评价证据证明力时发挥其理性优势。当然,自由心证受到经验法则的内在限制,“虽为自由心证,但并非纵容法官恣意判断,而必须依照理论法则、经验法则来判断(违反此规定的事实认定可成为上告理由)。”[7]
  “印证模式”具有外显性、可感知性、信息的相互支持性,因而显示出一种“唯物论”的色彩,显示出司法者客观判断的司法忠诚精神。[8]无论是大陆法系的“内心确信”过程中的“信”,还是英美法系最高证明标准“排除合理性怀疑”中的“疑”,都通过事实裁判者的理性和良心来得出裁判结论,而诉诸于理性和良心基础上的判断又恰恰是“唯心”的。证明标准本身并不能使案件事实重现,仅仅是一种高度盖然的存在,况且,“证据确实、充分”、“证据锁链闭合”等标准的认定也需要法官评价证据时的“良知”和“理性”,而这又在自由心证体系之内。“从证据判断模式来看,证据相互印证仍属于自由心证模式,印证模式本质上仍然是法官内心确信的自由心证的方式,或者说是‘自由心证的亚类型’”。[9]因此,证据相互印证规则“只是规制或制约自由心证,防止自由心证的误用和滥用,使自由心证原则在法官采信证据和认定案件事实过程中更好地发挥作用。而这种对于自由心证的制约是必要的,与当今两大法系自由心证原则的运行发展趋势相吻合。”[10]无论我们怎样以印证模式排斥自由心证,但它仍是审判实践中最为基本的现实模式,“只不过将自由心证改换成为‘印证’,并以‘印证’来检验和制约事实裁决者‘心证’的‘自由程度’,是事实裁判者潜在的自由心证意识外在表达的遮蔽物。”[11]
  (二)依卷断案:办公室内的刑事审判文化
  案卷移送制度在我国刑事诉讼程序中经历了一个回到原点的轮回,从1979年刑诉法确立的案卷移送主义到1996年刑诉法对全案卷宗移送主义的废止,再到1998年“六部委”规定“庭后移送主义”对法庭审理实质化的架空,到2012年新刑诉法对庭前案卷移送制度的全面恢复,可谓是含委婉意,一波三折。“在这种改革、规避改革和废止改革的表象背后,其实一直存在着法院通过阅卷来形成裁判结论的司法文化。造成这一文化形成的原因,除了有法官存在依据职权主导证据调查的传统、法官无法通过庭审来组织实质的事实审查以外,还有法院在庭外形成裁判结论、上级法院通过阅卷进行事实复审这些较深层次的因素。”[12]
  在1996年前,刑事法官离不开卷宗,在庭前查阅卷宗,研读笔录,对笔录的重要内容时圈时点,对证据间是否存在矛盾,证据是否相互印证的推敲判断已十分习惯。在法官心中,庭审中的质证在某种程度上已然不如阅卷来的直接和可靠,通过阅卷,法官在庭前己对犯罪证据了然于心。我国司法一贯承认笔录“白纸黑字”在认定事实的优先效力,控方证据可以无障碍地转化为定罪证据,即使面对辩护律师提出刑讯逼供的异议,庭审质证不过是对书面证据的又一次确认,案件事实的认定实际上在侦查阶段已经形成。
  1996年刑诉法限定移送案卷的范围,变相剥夺了法官庭前全面阅卷的机会,一定程度上阻断了法官“先定后审”的可能。这种意在限制移送卷宗范围的改革能实现吗?要全面戒断对庭前阅卷的依赖情结,让裁判结论的形成从办公室走向法庭;让单一证据的评价到证据间的综合印证从庭前走向庭审,这对于中国刑事法官来说,无论在工作方法,还是在裁判模式都将会经历较难忍受的心理排斥。对1996年刑诉法改革所期望的庭审实质化以及审判中心主义,通过法庭对证据的质证认证,来形成裁判结论的改革愿望能在多大程度上实现,不禁令人担忧。遗憾的是,起诉一本主义实施不到6年时间,“我国2012年刑事诉讼法再修正反其道而行之,恢复了全卷移送主义,似乎宣告1996年侧重于开庭前进行程序性审查、减少预断的改革努力归于失败。如今要实行审判中心主义,若不能下决心实行起诉状一本主义,只怕叶公好龙,难以成事。”[13]
  事实上,即使没有2012年刑诉法全面恢复案卷移送制度,通过提前阅卷预知答案式的裁判模式,都没有真正离开过刑事法官,庭前阅卷的裁判思维在法官办案中一直都没有中断过,“离开了案卷移送制度,这种建立在办公室作业和行政审批基础之上的审判制度,将会出现运转不良的问题。”[14]很显然,“2012年刑事诉讼法对庭前移送案卷的恢复,对中国刑事法官的公正审判而言,所带来的并不是福音,而可能是另一种形式的负面作用。”[15]
  二、对证据相互印证规则的反思
  证据互相印证规则作为一种程序性规则,用之得当,可以最大限度地降低证据与事实认定错误的风险,帮助事实裁判者准确认定证据真实性,体现证据裁判的司法理性。“或许,我国法院强调‘证据相互印证,形成完整的证据锁链’也罢,重视‘证据之间排除矛盾或者证据矛盾得到合理解释’也罢,这都是一种规则和实践的表象而已。在这些表象的背后,其实存在着一种带有‘法定证据主义’色彩的证据理念。”[16]这种携带“法定证据主义”基因的印证规则,浸淫于证据能力少有限制的诉讼环境中,无论是在漠视证据法律资格致证据审查的或缺,还是最终损害证据证明力诱发错案等方面,其都有着不可忽视的法律风险。
  (一)催生逼供:印证模式的负价值
  翻开侦查卷宗,我们常常看到同一被告人就同一犯罪事实,在同一或不同的诉讼阶段作出主要内容相同或相近的书面供述。侦查人员不厌其烦,有的讯问笔录连续3次以上对同一问题进行讯问。在庭审中,一旦被告人翻供,审判人员往往以“被告人在侦查阶段已形成多次稳定供述”为由而不予采纳,其背后隐蕴的是被告人多次近乎一致的书面供述已形成了相互印证的证据,被告人未能提供有力的证据则不能推翻庭前供述。卷宗中心主义主导下的刑事审判不仅承认庭前供述的可采性,与当庭供述相比更倾向于优先考虑互相印证的庭前供述。
  在侦查阶段,“由供到证”的习惯性侦查思维,将对犯罪嫌疑人口供的突破成为是否拿下案件的分水岭。口供对案件的证明体系有着重要的担当,被告人系第一证人,其口供不但在证明犯罪主观方面有比较性优势,最大程度还原案件事实,还是侦查人员“顺藤摸瓜”获取其他证据、锁定犯罪行为的重要线索。尤其是面对社会影响大、民愤极大、限期破案而直接证据缺失的案件,侦查人员对突破被告人口供寄予了更为强烈而迫切的期望。在某种程度上,破案的压力、取证能力的不足成为侦查人员依赖口供的无奈之举,“一方面是证明标准上的高要求以及‘结果导向’的刑事政策和绩效考核制度,另一方面则是犯罪手段多样化、复杂化、智能化和取证能力上的严重不足。”[17]
  为了达到口供与其他证据之间的印证,审讯者不惜动用刑讯逼供等手段,或者“以供逼证”。受到刑讯逼供的被追诉者,由于“创伤后应激障碍”,呈现出对创伤性再体验的逃避、对非法讯问方式的恐惧等症状,不敢轻易推翻已作出的供述。“对预期法律制裁的恐惧,对某些现实问题的忧虑,以及供述可能带来的犯罪感、羞耻感乃至暴露感等,均是被追诉者拒供的重要动机。但一旦作出供述,不管在供述过程中是否受到强迫,以上动机都会在不同程度上减轻或消失。”[18]犯罪嫌疑人往往产生“再做一次供述也不会更糟”的“出袋之猫”心理,会把重复供述看作前次供述的继续。[19]审讯者也会利用被追诉人第一次供述来要求其重复作出同样或补充性供述,以实现不同供述与他证之间的互相印证。
  在司法实践中,“有罪推定”或明或暗,“由供到证”的侦查模式,留有余地的裁判逻辑,对口供难以心平气和地做到“取之有道、用之有度”。没有口供的印证,司法机关不敢定案也不会定案,案件侦查、审查起诉到刑事审判无不紧紧围绕着口供有序推进。在以口供为中心的印证模式下,侦查人员对于口供的稳定性、一致性十分期待,对不能一次形成的口供,侦查人员往往用“挤牙膏”的方式加强口供的获取。“如果挤出来的和查出来的不一致,办案人员就想当然地认为嫌疑人不老实,进而加大审讯力度,通过各种手段继续‘挤’。即使有出入和矛盾,经过一次又一次地‘修正’和补充,最后也会得出一个大体一致的结论。”[20]
  2012年新刑诉法非法证据排除规则的建立,并不能有效阻吓非法取证行为,一方面,因为侦查人员职业利益的长期存在;另一方面,关键证据因非法取得而被拒之证据体系之外,印证证据链因其而断裂,有罪之人被无罪释放的事实,也是我国传统社会所难以接受的。在“互相配合”、“共同打击犯罪”等传统司法观念的影响下,法官对侦查机关非法取证有一定包容度,遇到被告人当庭翻供时,“如供认犯罪的次数多,就倾向认定其为有罪;反之,则可能不予认定”[21]。对非法证据的排除规则采取保守的态度,似有其难言之隐:非法口供一旦被排除,印证证明规则的运转会失灵,证据印证体系难免坍塌。
  口供中心主义的诉讼方式催生错案的弊端日益显现。“在河南赵作海案、湖北佘祥林案等这些荒唐而令人震惊的冤案中,几乎无一例外都是经过侦查机关的‘棰楚’,被告人选择了供认“罪行”,而这些有刑讯逼取之嫌的口供是在其他证据明显不足的情况下,成为了审查起诉和做出判决的主要依据。”[22]
  (二)审查缺失:对证据能力判断的忽视
  所谓“证据之间的相互印证”,是指案件证据具有同向性,指向共同的犯罪构成要件事实和从重、从轻、减轻、免除刑事处罚理由的事实。对单个证据的独立审查是指通过接触某一证据在事实判断者心中留下的印象与影响,或者通过补助证据来查明单个证据是否属实。[23]
  从刑事审判方式改革之初,法庭采取对单一证据“一证一质一认”的当庭质证方式,发展到现在的证据综合质证方式,印证模式成为法庭采信证据的最终解释方法。庭审中,公诉人不再对单一证据予以一一出示,而是将彼此间互相印证的证据组合出示,法庭也仅对这一组证据综合质证,不再采取一事一认的质证方法。
  被告人是最接近案发真相的人,但囿于文化水平、法律知识的限制,再加之法庭紧张气氛的渲染,注意力很难集中,常常答非所问,质证能力表现得也十分脆弱。对于一组又一组财务报表、鉴定报告,一段又一段未到庭证人证言,被告人如何在短暂的时间内理解乃至于是否有能力记住这些复杂证据所表述的内容,十分让人怀疑,更不要说去思考、质证和辩论了。公诉人往往采用“节录式”或“说明式”宣读方式快速出示证据,有的嫌证据长篇累牍,干脆简化为“由于证据内容基本相同,在这里就不一一宣读了”的惯用辞令。即使有辩护律师在场,辩护律师需要在短暂的时间内审查错综复杂的证据,冷静思考并寻找对策,对律师法律素养、辩护经验提出了很高的要求。基于证据信息的不对称和获取证据能力的有限性,辩护人很难对单一证据的“三性”予以鉴别,提出有质量的质疑。
  卷宗移送主义使得法官能在庭前提前阅卷,对被告人行为构罪的预断在正式庭审前己然形成。在庭审中,法官不自觉地印证卷宗材料对被告人预设的“第一印象”,对每组证据和全案证据的综合认证高度关注,不太留意对单一证据的质证认证,忽视庭审过程对事实的生成功能。“基本上都是通过寻找证据之间相互的共同点、差异点来查证证据,‘证据查证属实才能成为定案的依据’转化为‘证据相互印证才能成为定案的依据’。[24]
  (三)否定翻供:传闻证据下庭审质证的虚无
  从新刑诉法规定和道义的角度,“如实陈述”成为了被告人应尽之程序义务。若被告人翻供推翻先前供述,则是对刑事诉讼程序义务的背反,即使在逻辑上翻供不一定是对案件事实的否定,而可能是对真相的反向确认。直接言词、传闻证据等证据规则的缺失,使得犯罪嫌疑人签字按捺的讯问笔录具有当然的证据能力和证明力。即使是通过刑讯逼供等非法手段获取的口供,因缺少程序的有力规制,被告人仍然承担着取证违法性的举证责任。公诉机关及公诉人由于“职业利益而引发的强烈反击,使得这种举证责任几乎是不可能完成的程序任务,因此,在中国之刑事程序中,翻供之命运在潜意义上是预先否定之制度安排。”[25]被告人当庭翻供非但不能推翻庭前陈述,反而会给法官留下认罪态度不好的印象。“调查发现,在大量提出刑讯逼供抗辩的刑事案件判决中,法官作出否定性评价的将近80%,其余将近20%案件,法官采取了消极应对态度,即对刑讯逼供抗辩不予理睬。”[26]
  当庭翻供无论是在防止口供证据在传递中真实性的消减,限制法官对庭前供述的预判,还是在鼓励辩方加强庭审证据辩护等方面都比庭前供述有较大优势。被告人亲身到庭,并经过法庭质证的当庭供述却普遍落败于庭前供述形成的传闻证据,“不仅毁灭了包括当事人在内的程序参加者对对抗制诉讼结构的信心,也使事实裁判者陷入背弃合理信赖的伦理尴尬。”[27]庭前供述等传闻证据的证明能力未经必要审查直接进入法庭,其证明力与被告人当庭供述不分高低,甚至优先被采信。如果任由多次“稳定一致”[28]的庭前供述推翻被告人当庭供述的规则延续,法庭质证实质化的愿景也只会是渐行渐远。
  三、利益有涉:印证规则背后的职业需求
  (一)错案追究:法官履职的达摩克利斯之剑
  以保证司法体系公正为归依的错案追究等法官问责机制,使得职业利益成为作为“理性人”的法官在审查判断证据时必须考虑的首要因素。错案追究等法官惩戒机制以实体公正为价值取向,并以行政管理中上级法院裁判高于下级法院作为错案成立与否的终极标准。凡是被上级法院发回重审或改判的案件,除依新证据改判等情形外均系错案,隐含在错案命题之中的一个前提是案件只有一个正确的裁判结果,否则便是错案。
  刑事判决是人的判决,法官是理性的经济人。从哲学的角度,有些案件本身根本没有唯一正确的结论,案件被上级法院发改一定意义上只能说明不同法官对法律适用的理解不同,甚至只是量刑自由裁量权运用时,判刑尺度的不同所致。不存在二审法官水平一定高于一审法官水平的说法,更没有存在分歧必是一审法官为错的逻辑。“但理论的逻辑并不意味着实践的逻辑。……错案追究制的现实存在,更使得法官为了保住自己的收入和评优资格,纷纷采取种种措施最小化自己的错案率。除了向庭长、院长请示汇报,尽量让自己的案子上审委会等等推卸责任、转移风险的措施以外,法官的这一偏好还直接导致实践中诸多正式的、非正式的案件请示制度。该制度在各级法院的滥觞不仅使得错案追究制成了一个‘事与愿违的制度’,更事实上取消了二审终审制和上诉制度。”[29]
  刑事司法裁判行为,本质上是法官依据对证据判断的主观认识能否达到案件犯罪客观事实。从认识论的角度,在受到职业道德的约束下,法官以证据判断为基础重构的犯罪事实并不必然相同,其受制于法官的认识能力、专业素养、职业经验等,尤其是在证据错综复杂,真相摇摆不定时,必然为真的唯一裁判结论是不存在的。证据只能为裁判者提供心证的依据,不可能恢复已经逝去的案件真相。“刑事诉讼中的证明受时空、手段、方法等多方面的限制,从理性环境与现实考量,错判不可避免。更何况法官司法裁判受到很多体制外因素的影响,如行政领导、民众意愿、舆论媒体、信访等。倘若以消除错案,确保判决结果与客观事实相符作为法官义务,恐怕是强人所难。”[30]刑事案件审理中证据的互相印证性和可供检验性,远比法官自由心证所得出的裁判结论具有说服力。印证证据多少让刑事法官在判决时心里有“底气”,这也是上级法院认定下级法院裁判是否具有公正性,从而维持原判的基本依据,书面证据印证越是充分,裁判被改判的可能性则越小,也越能得到社会民意的认同,法官的职业利益也越会得到庇护。
  (二)无力辩护:辩护律师难有作为
  德国法学家拉德布鲁赫曾说过,“假如原告本身就是法官,那只有上帝才能充当辩护人”[31]。在法庭上,法官对被告人及其辩护人的防御性辩解很难耐心倾听和平等对待,对辩护律师的诉讼主张、证据缺少足够的关注和尊重,或“当庭驳回”或“不置可否”。裁判文书也难见对质疑答复的踪迹,往往以“辩护意见不予采纳”等简单判断应付了事,常有理由不备之嫌。对控方举证的容忍与对辩方严格形成了强烈的反差,“公诉人在法庭上言之凿凿、不容置疑地声称被告人的犯罪事实有‘……等证据相互印证,足以认定’,这常常对被告人有一种压服的铁板钉钉式的话语权威。”[32]一旦辩护意见与法官认定事实和证据评定的预断有出入,甚至截然相反时,辩护律师越敬业,辩护越有力,法官可能越会反感,乃至认为律师在故意“找茬”,故而劝阻或打断律师发言和发问,少数“不听话”的辩护律师在警告后直接被请出法庭。[33]控辩双方大体平等对抗形式的弱化,法官居中裁判的缺位,“辩方意见往往得不到重视,甚至形成审辩间的直接对抗,使审判人员难能公正客观地做出裁判。”[34]“只能形成一种由刑事追诉机构与被追诉者所组成的二方构造”[35]
  对抗制庭审的要素是对证人的当庭诘问,实践中,证人几乎不到庭的惯例[36],结果是对言词证据庭审质证的愿望落空,法庭充斥着大量的形式上互相印证的书面证据。[37]相互印证的办案模式变相地默认了传闻证据的证据能力。公诉人主导庭审的举证质证,“72. 5%的案件都是在没有辩方单独进行举证的情形下结束庭审举证的,审判过程往往成为检察官单方面的立证过程。”[38]从庭审实践看,辩护律师在总体上没有掌握较为成熟有效的对抗技能,合理驾驭引导庭审、有理有节与控方对抗、有力说服法官和陪审员的辩护经验尚有不足,希望从控方严格筛选且互相印证的证据中去揭示证词、笔录之间的矛盾更难有所作为。有学者在2005年5月针对在押人员进行问卷调查发现,部分被告人之所以没请辩护律师,认为“律师不起作用”是重要原因,律师在法庭上的质证或辩论很难影响诉讼结果。[39]
  刑事辩护过程中也不乏将法庭当成演讲台,将辩护视为演讲的律师,他们面对旁听人员和媒体记者,面对公诉人斗志昂扬,却忽视对法官和陪审员说服,律师利口巧辞的辩护愈发让人反感,最终的辩护效果可想而知。“不容忽视的是,辩护律师不尊重法庭,没有将刑事法官当做需要说服和对话的一方,甚至采取一种‘政治演说式的辩护’,将法庭当做向公众发表观点的场所,这也是一种十分危险的倾向。这会导致本方的诉讼主张不被采纳,也无助于维护委托人合法权益。”[40]
  在侦查阶段,犯罪嫌疑人与律师接触后,紧张程度会减弱,在心理上会获得较有力的支撑,为自己洗脱罪名的权利意识更为强烈,尤其是在律师与嫌疑人在证据上互通有无后,嫌疑人翻供可能性会进一步提高。一旦律师介入,侦查机关剔除证据印证中不合理的环节,推进证据锁链闭合的进程会因律师的介入而被打乱。“‘口供’的易变性既可能是辩护律师翻案的本钱,也可能是使其身陷囹圄的诱饵。”[41]伪证罪如利剑高悬,辩护律师一般不愿意为被告人伸张正义去开罪司法机关。辩护利益或厚或薄,辩护风险居高不下,一些律师失去了刑事辩护的动力,转为做民商代理的亦不在少数。
  四、合理限度:证据相互印证的底线在哪里
  2012年《刑事诉讼法》第53条第2款规定,“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”那么,证据互相间印证到何种程度方能达到“证据确实、充分”的要求呢?这里涉及到一个证据印证合理限度的问题。
  实践中,我们判断证据印证程度时,或畏葸不前或希望“毕其功于一役”。一方面,非证据完全印证不敢定案,即使法官已形成内心确信。此种办案思路严重影响了案件效率,呈现出案件不能及时裁判,隐性超审限以及被告人被超期羁押等负价值;另一方面,在未对证据能力予以认真审查的情况下,被表面上相互印证但证据能力有重大缺陷的证据所迷惑,或仅有非关键证据彼此印证支持的情况下,即使心有顾虑,却大胆下判,陡增了误判的风险。
  近年来,媒体报道的刑事错案,如佘祥林、杜培武等社会关注度高的案件,被纠错往往是偶然的“亡者归来”或“真凶再现”。“虽然存在着一些证据矛盾,但不可忽视的是,侦查案卷中的许多主要证据是相互‘印证’的。虽然法院在作出错误裁判时面临着外界各种压力或影响,但这些‘表面印证’的证据无疑是促使一审、二审法院大胆认定犯罪事实并作出有罪裁判的重要因素。”[42]正是这些“高度印证”的证据掩盖了无罪的真相,教训不可谓不深刻。
  “过犹不及,有余犹不足也”,证据印证的标尺过高或过低均不利于其价值理性的实现。让印证规则在合理限度内运用,需要结合法官的自由心证。同时,在证据的数量、种类、内容上以质定夺而非以量取胜,审查庭前证据与庭审实质质证、控辩双方辩论意见交锋并行不悖。证据间完全印证是一种理想的状态,如在行贿的时间、地点,行贿财物的数量、金额以及行贿人、受贿人的意思表示等方面,行贿人与受贿人的表述在基本事实上完全一致。但理论是一回事,实践可能又是另一回事,比如,犯罪嫌疑人供述可能与其他证据相矛盾,口供与他证不能印证;再如,不同证人由于对事实感知、记忆以及品格的不同,同一证人在不同阶段对事实记忆清晰程度不同,所做证言存在不一致的可能。证据互相印证的条件错综复杂,而证据间的矛盾是一种常见的现象,僵化地要求证据之间不存在任何矛盾,会刺激诱供和指供等情形的发生。事实上印证较多的表现为证据间的同向印证或部分印证。
  (一)不同间接证据之间的存在同向性,彼此内在联系共同引导着被告人有罪或无罪的证成
  案例一[43]:2005年9月27日16时许,被告人杨某在某小区因感情问题与李某(女,26岁)发生争执,杨某持菜刀砍击李的颈部、腕部,造成李左侧颈总动脉破裂、左侧颈静脉完全离断,致李某急性失血性休克死亡。杨某自杀未遂被当场查获。庭审中,杨某辩称李某系与其一同自杀,没有故意杀人。侦查期间,杨某一直保持沉默,仅有的一次供述称李某在案发前说自己有病,经常吐血,没有钱看病,说要跟他一起死。就自己拿刀先抹脖子,然后其用菜刀砍自己脖子,又割了左手腕,后来晕倒了,醒来就在医院。其辩护人提出,没有任何直接证据证实杨某故意杀害李某,证据不足,请求法院按疑罪从轻处理。
  在本案中,被告人杨某始终没有供认其有故意杀害李某的行为,没有被告人口供,也没有目击证人证言等直接证据。法院通过间接证据间相互印证,构成证据锁链判定杨某故意杀人罪的成立,“证人证言可以证实被告人杨某与被害人李某之间存在感情纠葛,尸体检验鉴定书、专家会诊意见能证实被害人系他杀,上述证据与现场勘查笔录、生物物证鉴定书等证据能够相互吻合、相互印证”。不同的间接证据分别证实事实的某一内容,共同指向杨某故意杀人的犯罪事实。比如4个证人证明杨某以自杀、杀人方式胁迫李某与其交友的言行,杀人动机明显:“杨某2005年在购物中心当保安时脾气挺火的,还说过如果女朋友不跟他交往就杀了他”。5个证人证明李某与杨某虽存在感情纠葛,但无自杀或相约自杀的想法。多个证人证言以及现场勘查笔录、物证鉴定书等综合证明,房内只有杨某和李某两人,排除第三人作案的可能。尸检鉴定书、专家会诊意见和法医证言证明李某系他杀,排除自杀可能。而被告人李某供述称“李某在案发前说自己有病,经常吐血,说要跟他一起死”,没有任何证据证实,其供述辩解得不到其他证据的补强,没有证明力。正是客观真实的证人证言、勘验笔录、专家意见等间接证据内在的关联性,互相印证支持,形成完整的证据锁链,引导着法官的内心确信:被告人杨某的行为构成故意杀人罪。
  案例二[44]:被告人陈某与被害人系单位同事。2004年11月1日中午,陈某与被害人在本单位举办的宴请活动结束后,随其余同事一道进入某酒店XX号房间收拾礼品准备离去。期间被害人打电话让其男友来接送,并在电话中将所在的房间号告知了男友(通话时间显示为13: 09时)。在其他同事离去之后,房间内仅留下陈某及被害人两人。陈某即将房门关上。之后,陈某与被害人在房间内发生了性关系。当日下午13时36分许,被害人男友与服务员进入XX号房间后,陈某逃离现场。被害人男友征得被害人同意后报警,将陈某抓获。
  强奸案件往往只有被告人供述和被害人陈述,在直接证据只有“一对一”的情况下,极易发生放纵罪犯和冤枉无辜的法律风险。一是从被告人陈某供述和被害人陈述的细节入手,捕捉背后矛盾之处。陈某在诉讼中,一直坚持认为被害人系在自愿的情况下与其发生性行为,没有违背被害人意志,其供述的部分细节与有关间接证据相印证。相反,被害人却无法说清一些细节,甚至对性行为是否完成前后说法均不一致。“在被害人陈述中,在那些同一次陈述、或数次陈述前后矛盾,被害人不能自圆其说的陈述中必定有夸大、缩小或伪造的事实和情节。”[45]从事发至侦查人员赶到案发现场,时间并不久远,被害人对事实细节的记忆应十分清晰。被害人男友是在征得其同意的情况下报警,被害人心存顾虑,羞于如实陈述的可能性不大,对被害人陈述的强奸行为有合理的怀疑且不能排除自愿发生性行为的可能。
  二是间接证据是否具有证明能力并相互印证,对被告人供述或被害人陈述能否起到补强作用。“被害人陈述通常比较客观、准确,能够证明被告人具体特征及犯罪事实,当然也不能排除被害人出于报复动机,有意夸大甚至凭空捏造事实以增加犯罪罪责。……这就需要严格审查补强证据担保和增强证人证言、被害人陈述的真实性,要重视物证、书证、现场勘查笔录等特有的补强作用。”[46]
  1.陈某是否实施了暴力行为?暴力行为是指行为实施了暴力或暴力相威胁的行为致使被害人不知、不能或不敢反抗。席间,在场证人均证实两人当日均没有喝醉的迹象,排除被害人醉酒后“不知反抗”和“不能反抗”的情形。勘验检查笔录证实被害人外衣、内衣、内裤、连裤袜均无损坏,且被害人所佩戴的领结很整齐地放在枕头边。根据生活常识,如果陈某对被害人实施了暴力行为,被害人稍有反抗衣物则极可能被损坏,尤其是易于破损的连裤袜更难保周全;被害人衣物除裙子拉链(背拉式)损坏外,其他物件完好无损,床单也未留有暴力拉扯的痕迹,无法推断陈某实施了暴力行为。若陈某违背被害人意志,实施了暴力强奸行为,则不太可能把被害人衣物整齐摆放于枕边,更不可能等待被害人自己衣物摆放整齐后再实施犯罪行为。所有的间接证据均指向这样一个事实:被害人没有反抗行为,陈某没有公诉机关所指控的“趁被害人处于孤立无援、酒后性保护能力较弱之机,不顾被害人的哀求,采用强行剥扯其衣物的暴力手段强行与被害人发生性关系”。
  被害人身上留下的轻微伤痕也不能必然推断出系陈某暴力所致。被害人在11月1日的第一次陈述中称:“陈某没有暴力动作,身上的伤怎么来的我不清楚”,这与陪同被害人进行身体检查的证人高某证言能相印证;即使在11月2日的第三次陈述中被害人还称:“我肩膀处的伤,可能是陈某扒我衣服时弄出来的。”同样没有肯定轻微伤痕系陈某所为。事发后被害人男友赶至现场,被害人与男友有过推拉动作,不能排除伤痕是因此形成的可能性。被告人坚称系基于自愿发生性行为有间接证据予以补强,而被害人的陈述却没有相关证据补强,没有证明力,不予采纳。
  2.陈某是否违背被害人的意愿?事发期间,同事周某某因忘了拿衣服,折回XX号房间并敲门。周某某证实陈某出来开门,面部表情较为尴尬,被害人坐在床上。周说了声“对不起,打搅了”就离去,陈某随即又把房门关上。在被害人男友及服务员上楼按门铃后,陈某和被害人即将被子盖在身上并保持安静。在案发过程中被害人对可以向同事周某某求救,在陈某开门后也有逃离的机会,被害人却不予利用,而只是尴尬地坐在床上。在听到门铃声后,两人将被子盖在身上并保持安静,也无法推断出被害人的性行为系出于胁迫,非本人意愿。强奸罪构成的判断标准是违背了妇女的意志,妇女对性行为的意愿是刑法保护的核心法益,暴力或暴力相威胁只是强奸行为实施的手段。退一步讲,即使行为人有暴力行为,但没有违背妇女意愿,亦不构成强奸罪。
  3.如何解释被害人打电话给其男友的行为?期间,被害人打电话让其男友来接送,并将所在的房间号码告知了其男友。对于这一细节,一审法院认为,案发当日,被害人与其他同事一起进入XX号房间后随即电话告知并督促其男友马上来接,说明其当时并无与陈某发生性关系的意愿。二审法院在判决书中对该问题没有涉及,采取了回避的态度,这是一个十分令人生疑的环节。“‘排除合理怀疑’不等于没有怀疑,而是可以有各种怀疑。合理怀疑必须存在怀疑的理由,不是纯粹想象,而是要有事实根据,是一个具有正常理智并且审慎的人,在比较重大和重要的日常活动中,对事实判断所表现出的怀疑。”[47]既然被害人自愿发生关系,为何还要通知男友来接,有违常理。一审法院的认定,“陈某闻听被害人男友有事不能即刻前来之后,乘其余同事离去之机,……”。被害人男友有事不能即刻前来也就为该细节的释然提供了一个有力的脚注。可惜的是,该情节并没有得到二审法院的质证认证,裁判文书中也没有任何体现。
  (二)只有部分证据相互印证
  由于死刑刑罚对生命剥夺的不可逆转,证据证明标准有其特殊性,但不宜单纯提高死刑案件证明标准,该做法非但于事无补,还会衍生轻罪易入罪,重罪易出罪的消极后果。对证据证明能力的判断应当尽量客观,对单个证据证明力的认定却不可过于客观化。被告人口供、作案工具、故意杀人案件中的尸体等仅仅是对提起公诉所提的证明要求,并不能作为法官“内心确信”形成所必须的证明要件事实。报案不及时、案发久远、犯罪高度隐秘等诸多原因会导致一些证据根本无法收集,如尸体灭失[48],作案工具难以查找,机械的要求死刑案件证据种类面面俱到会重蹈法定证据之覆辙。“可以说,证据学的出发点和最重要的原理是‘信息有限’。因为证据学是‘在历史的碎片中拼凑事实’,而历史遗留给我们的痕迹(包括客观物质痕迹与主观印象痕迹)往往很少,而在刑事司法的对抗性条件下,有许多痕迹又被人为地抹去或者构筑了防止获得的壁垒”[49]。对行为证据行为的忽视也会使得一些重要证据被人为浪费。[50]在审判实践中,我们往往重视案件事实的概括印证,而忽视案件事实在具体细节上的吻合和印证,案件事实与证据、证据与证据之间的印证无需面面俱到。证据的重要内容和关键细节得到了印证,尤其是只有行为人才能描述的颇有特征的细节印证,对于破解证据证明难题有着重要的价值。
  (三)证据的获取是源于另一份证据支持
  例如,侦查机关根据被告人的口供查获了犯罪工具、找到了目击证人、截获了赃款赃物。由口供之“因”获取的物证、书证、证人证言之“果”,“因”与“果”之间能否适用印证规则需追根溯源。“当仅存口供时,补强证据应证明犯罪的客观要件事实,通过补强证据与口供重叠证明的事实或补强证据单涉证明的案件事实来提升、增强口供证明力,达到担保口供真实之目标。”[51]一旦口供得不到其他证据的补强,口供的证明力则近乎于零,在某种程度上,补强证据不是强化口供的证明力,而恰恰是制约口供的证明力并决定着其证明力的有无,如案例二中,被害人陈述因得不到其他证据的补强而不具有证明力。除传闻证据、非法证据、被告人在庭前数次相同或不同的供述不具有补强证据的能力外,由口供等证据所包含的线索和信息去获取的他证,具有补强证据的能力。但当口供系通过刑讯逼供等非法手段获得,依据口供去寻找的人证物证当然不能反过来为之补强进而去相互印证。“在杜培武案中,警方通过逼供、诱供获取了杜培武承认犯罪的口供,之后又用口供反过来‘印证’现场情况,认为‘以上交代细节与现场勘查情况相符,此案为高度保密案件,具体案情外界无法知悉。杜培武清楚交代的作案过程,进一步证实其犯罪事实’。”[52]
  有的案件到了审查起诉阶段,无论在逻辑上还是犯罪细节上,犯罪嫌疑人作案时间、地点,作案工具、手段等诸多要素均呈现出高度印证和完美吻合的色彩。“众口一词”不等于事实重现,“在英国,贝克曾被两次判罪。对两次所判的罪,他都是无辜的。在每一次审判中,他都被肯定地确认为罪犯,有一次甚至有十八个以上的见证人说他有罪—全部都是误证人。”[53]在司法实践中,对重印证轻审查的定式思维,特别是证据取得手段的非法性或形式上存在缺陷、内容上有较多疑点的证据,法官应谨始慎终,保持高度的警惕。对于在内容上有疑点的、形式上有缺陷的单个瑕疵证据或非法证据,即使在书面上与其他证据存在“合乎情理”的印证,我们更需要打起十二分的精神,将此类“高度印证”的证据作为法庭质证的重点,加大质证力度和控辩双方对证据的辩论交锋,从看似乎无懈可击的印证背后发现证据之端倪。
  五、心证之维:如何提升对印证证据的裁判能力
  泛泛空谈印证规则的优劣成败,甚至建议直接废除印证规则以解其法律风险之困,已然没有太大的意义。这是因为,“在制度存在的理由没有消失之前,对制度所做的任何改变,都将是徒劳的”[54]。印证制度存在于我国现实的刑事诉讼中,在没有确立审判中心主义、非法证据不能有效排除的情况下,现有办案模式为程序支撑的印证规则势必在一定时期内长期存在。“寻求解决上述问题的办法需要研究自由心证与证据印证两种规则或制度的衡平问题,其直接目的在于缓解二者在实践中的紧张关系。”[55]
  (一)实质质证:法官内心确信形成的基础
  对单个证据独立审查是保障印证可靠性的第一步,对庭审证据可采性的当庭判断,要求有疑义证言的证人出庭是单个证据审查可能的方法。证据获取的方法、来源以及形成的过程对证据真实性的判断影响重大,让采集证据的侦查人员出庭,就证据形成的过程接受控辩双方的质证,而不是提交主观性很强的不具有证据效力的“情况说明”、“办案说明”等材料予以补强,可较大程序地保障侦查证据的真实性。
  法官内心确信的形成源于审判经验的推理,离不开眼见为实的直觉。证言是证人对案件事实的感知、记忆以及陈述,由于不同证人对同一事实感知、记忆各异以及主观上是否存在偏见、品格上是否诚实,证言的可信度高低有别。证人证言是否真实可靠,仅仅依据其书面证词是不够的。“从心理学的角度,当面撒谎需要克服的心理障碍远远超过非当面指责需要克服的心理障碍。因此,让证人在被告人在场的情况下接受询问,对存心作伪证的证人可产生天然的威慑。这也是对质权比较强调‘眼球对眼球’这项内容的原因之一”。[56]法官按照“辞色气耳目”[57]断案要求,通过对证人作证时的言谈举止是否正常,或紧张或掩饰的表情,不经意的动作,回避不敢正视或坚决的眼神等细微变化和难以言表的实际状况,捕捉证言中想象、夸张、矛盾以及感知错误等存在的合理怀疑之处,揭示证言背后的真伪。这些怀疑单靠相互印证的证言是无法发现的,需要法官丰富的刑事推理能力和办案智慧,对法官来说,也是一个刑事审判经验不断积累的过程。因此,2012年《刑事诉讼法》致力于为保障证人出庭,证人证言必须在法庭上经过双方质证并且查实后才能作为定案的根据是个巨大的进步。从司法现实来说,让控辩双方以及被害人,尤其是被告人对庭前证言有疑问的重要证人出庭,不失为切实可行的变通方式。
  (二)约束背离:规制法官自由裁量权
  一般认为,定案证据要兼具证据能力和证明力,证据能力是有关证据资格的法律问题,证明力则是关于证据相关性和真实性的事实问题。证明力与证据相关性程度有着直接的关联,证据相关性越大,则证明力越强。法定证据制度系偏重于证据相关性的规范,作为“证据之王”的被告人口供因具有较强的相关性得到司法机关更多的关注。我国刑事证据规则与法定证据制度不同,对证据的真实性给予了强烈的关切,在2010年实施的两个刑事证据规定,反映了立法者优先考虑证据真实性的证据理念。
  在刑事审判实践中,法官对证据采信与否有两个基本的判断,一是对证据法律资格,二是对证据相关性和真实性的评估。长期以来,在“重实体,轻程序”的传统司法理念下,证据法律资格遭到司法实践的冷落,证据能力规则鲜有构建,未经审查的证据可以毫无障碍地进入法庭,成为控辩双方质证的对象。另一方面,缺少证据规则约束的刑事法官,在证据采信方面拥有很大的自由裁量权,从翻证、翻供采纳与否到案件事实是否清楚、证据是否确实充分均可自由判断,甚至不用在裁判文书中表述理由。法官滥用自由裁量权以及在判断认定证据上错误的可能,成为了旨在限制证据证明力“两个规定”确立的一个重要背书。“这些带有法定证据主义色彩的证据规则,无一不体现了立法者对法官滥用自由裁量权的担忧,也显示出一种通过限制法官内心确信的标准来加强制度控制的立法思路。”[58]
  法官对证据真实性和相关性的判断来自于庭审质证的直观感知,根据庭审的亲历印象,以经验、学识、理性和良知来认定案件事实,最终达到内心确信。应该说,依据法官审判经验和逻辑推理所形成的内心确信,属于自由心证的范畴,是针对个案的认定,不具有价值的普适性,法律无需过多的干涉和控制。“尽管人们在寻求确信的客观化方面作出了种种努力,但同样是徒劳的。……对于依靠主体认知形成的判断结果,我们无法寻求具体的、统一的外在标准”。[59]例如,无利害关系人的证言不一定真实,有利害关系的证人证言却有可能是可靠的;被告人的口供不因为是直接证据而必然为真,尤其在被告人遭受刑讯逼供的情况下,互相印证的间接证据可能更接近于案件事实。但经验法则有着较大的局限性,“在不同的案件中,同一经验法则和逻辑法则的运用经常受制于诸多方面的制约条件,甚至可以得出不同的结论,而这恰恰属于一种更广泛意义上的经验法则。……司法实践的另外一些经验恰恰表明,言词证据即便得到其他证据的形式上的印证,也仍然可能是不真实、不可靠的,其证明力未必就得到了验证。”[60]再如,被告人当庭翻供,但在庭前已形成多次稳定的供述,并得到其他证据的印证,在被告人不能作出合理解释的情况下,法庭会采纳被告人的庭前供述。“假作真时真亦假,无为有处有还无”,庭前供述可能是在逼供或指供的情况下获得,被告人庭审中的辩解及辩护律师对口供的疑问往往却是真实可靠的,非法取得证据间的相互印证,恰恰昭示了证据的虚伪性。
  源于对预防刑事错案的考虑,对证据真实性极大关注的证据规则,将本应存在于个案之间的经验法则划归于法律规范的范畴,可能引发难以低估的证据风险。“现代证据法的发展历史表明,以证据能力为核心的证据规则的建构、实施,必须以审判中心主义的存在为前提。”[61]当下,侦查中心主义、案卷中心主义盛行,证据能力在得不到审判中心主义庇佑的情况下,很难有生存的空间。立法者将逻辑经验规则上升为证明力规则,进而规范法官认定事实过程中的自由裁量权,实属无奈之举。
  (三)居中裁判:尊重律师的辩护权
  法官在庭审中应中立裁判身份,尊重律师的辩护权,消除对辩护律师的偏见,让律师勇于质疑,大胆辩护,祛除其后顾之忧。“有时你得提醒公众,在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪,正像产科医生自己并没有生孩子一样,犯罪的只是他们的委托人”。[62]“兼听则明、偏听则暗”,法官在开庭时,不要轻易打断辩护律师的发言,不得训斥辩护律师,抛弃动不动用书面相互印证去否定律师合理抗辩的惯性思维,认真倾听、判断律师的辩护观点和对证据提出的疑问。被告人及其辩护律师“为了摆脱被定罪课刑的危险,总是以消极辩护或积极辩护的方式揭露控方证明的合理疑点,削弱或破坏法官形成的有罪心证。”[63]也正是这种对抗中揭示的“合理疑点”,法官对案件事实的认定才会更加理性和客观。充分借助律师的力量来发现案件疑点,鼓励和引导律师利用丰富的辩护经验深度挖掘案件的争议焦点,使有关证据的属性均得到充分的展示,各种意见在提出和交锋得到辨别的机会。一方面,辩护律师以职业共同体对法律问题的基本认同为基点,将与法官基本相同的法律理论、办案思维以及最高法院指导性案例作为辩护思路,进而促使裁判结论向有利于己方方向发展施加合理的影响。另一方面,法官如何尊重律师的辩护意见,鼓励律师与法官展开有效的庭审交流和法律对话,从而有利于庭审质证实质化、审判中心主义实现是法官应该思考的。
  (四)心证展示:说理是裁判的灵魂
  公正的裁判应该是法律论证和法官说理的过程,“于法无据,不予采信”,“证据相互印证,足以认定”等笃定而又语焉不详的文书表达,等于抽掉了裁判中认同理性和法官智慧,实难让人信服。裁判文书缺乏对证据的分析与判断,证据事项简单罗列,人为割裂证据合理顺序,事实认定与证据列举不存在相关性或应有的逻辑联系,无法得到所列证据的充分支持;论证说理缺乏法律方法,常有理由缺失之憾。如引述尸体鉴定结论时,仅写明“被害人被利器刺伤腹部贯通肝脏左叶致失血性休克而死亡”,没有写明利器种类,被害人被刺刀数,也未准确说明被害人具体伤情。“对于控辩双方提出异议的证据内容,认为异议不能成立未有明确列举(比如,被告人当庭提出证实其有过错的证人证言不实,裁判文书一方面未在控辩意见部分写明被告人的该辩解,还在列举该证人证言时回避了被告人有异议的内容);被告人多次供述,包括庭前供述与庭审中供述的内容并不完全一致甚至完全翻供,裁判文书只写采信的内容,不反映被告人供述的全貌。”[64]
  裁判理由空洞无物,内容干瘪,“对于社会价值、政策之变迁的论述则更为少见,往往以‘性质严重、恶劣’等武断、空洞的言语擅下结论,或者以笼统的概念表达未经彻底思辨的论断,与裁判论理的诚实性多有不合。”[65]裁判者常常自说自话,无视控辩双方尤其是辩护律师的质疑,淡化甚至直接回避案件难点和争议焦点,“对于需要实质推理和解释的疑难案件,法官为了自保和司法怠惰,习惯于向上级请示或直接驳回当事人诉讼请求。”[66]更难见思辨和商谈过程,“但凡将法律的权威建立在理性而不是强权之上,则必须‘以理服人’,因此作为法律适用之‘现场’的司法判决也必须仰赖严谨、精细、雄辩的法律说理才能为法律争议的解决提供‘触手可及’的正当性。”[67]判决书应当充分分析控辩双方对证据的质疑以及法律职业共同体和社会公众可能的质疑,通过有力度的修辞和入情入理的辩论去回应社会对法律事实的关注。
  “世事洞明皆学问,人情练达即文章”,法官准确把握证据脉络,体察生活至理离不开对经验法则、逻辑法则等理性思维能力,如何判断从单个证据证明力到证据综合证明力与待证事实之间的逻辑关系,如何建立案件事实与相关规则之间的联系,都须通过裁判文书将心证意见传递给控辩双方。例如,法官心证如何形成,采信了哪些证据支持心证,又对哪些证据不予采信以及对证据锁链形成的判断理由。裁判说理为法官提供了一个运用经验良知、发挥聪明才智给出雄辩理据去破解司法难题的舞台,同时也反向限制了法官自由裁量的空间,并向社会宣示了这么一种逻辑:疑难案件的裁判不是随心偶得,而是经过法官全面、谨慎和艰难思考证成的。

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