张明楷：以构成要件为指导归纳案件事实

                                            ——访清华大学法学院教授、博士生导师张明楷
     副主编：张教授，您好！今天想请您就犯罪方面的几个问题谈谈您的看法。我们知道在刑事程序法中，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范也就是犯罪构成要件是大前提，案件事实是小前提，如果两者相符合，便可以得出相应的结论。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释。但司法实践中的不少案件，并不是因为人们对构成要件难以理解和把握，而是难以确定案件事实的本质，尤其是大多数人都以以往对事物的理解和结论来确定案件事实的性质，你觉得这种方式有其合理性吗？
     张教授：我觉得不要根据自己的先前理解和以往的处理结论固定手中的案件事实性质，而要根据手中案件可能适用的刑法条文归纳案件事实。例如，司法人员在长期的办案过程中，会形成“国库券属于有价证券”的观点。于是，只要案件中涉及国库券，司法人员想到的就是有价证券。当案件并不符合刑法分则有关有价证券的犯罪构成要件时，司法人员便左右为难。例如，当A将伪造的国库券冒充真实的国库券，出售给不知情的B时，司法人员会认定为有价证券诈骗罪。因为国库券属于国家发行的有价证券。那么，当甲将伪造的国库券出售给知情的乙时，应当如何处理呢？有人可能依然主张认定为有价证券诈骗罪。可是，乙是知情而购买，而非受骗者，甲的行为根本不符合诈骗罪的构成，当然也不可能构成有价证券诈骗罪。有人可能认为甲无罪，然而，既然出售伪造的有价票证的行为都成立犯罪，出售伪造的国家有价证券更应以犯罪论处。显然，对于向知情者出售伪造的有价证券的行为，应认定为倒卖伪造的有价票证罪。人们可能难以接受这一观点，理由是，刑法第227条所规定的倒卖伪造的有价票证并不包括伪造的有价证券，或者说有价证券与有价票证是两个完全不同的概念。可是，在刑法中，有价证券与有价票证的区分是相对的。就伪造和使用伪造的国家有价证券进行诈骗而言，其中的有价证券不包括有价票证；但就倒卖伪造的有价票证而言，其中的有价票证完全应当包括有价证券。这是因为：虽然有价票证不能被评价为有价证券（有价票证缺乏有价证券的特征），但是有价证券完全可能被评价为有价票证。换言之，有价证券除具备有价票证的特征外，还具备有价票证并不具备的其他特征；既然有价证券并非缺少有价票证的特征，而且多于有价票证的特征，当然可以将有价证券评价为有价票证。司法人员面对行为人向知情人员倒卖伪造的国家有价证券的案件时，首先要选择相关的法律规定作为大前提。当选择了倒卖伪造的有价票证罪的构成要件作为大前提时，就需要判断行为人所倒卖的伪造的国家有价证券是否符合伪造的有价票证的特征，而不能简单地以“有价证券与有价票证是两个不同概念”为由，得出“伪造的国家有价证券不属于伪造的有价票证”的结论；由于有价证券必然符合有价票证的特征，所以，应当按照大前提与客观事实，得出“倒卖伪造的有价证券构成倒卖伪造的有价票证罪”的结论。换言之，作为案件事实的伪造的国库券，在刑法第197条的大前提下属于伪造的国家发行的有价证券，在刑法第227条的大前提下则属于伪造的有价票证。
副主编：以上谈到了不要根据自己先前的理解和以往的结论来看待案件事实，而是要根据刑法规范来归纳案件事实，那么在现实生活中，很多人会很自然而然的依据对事实的描述来确定案件事实性质，这样确定案件事实的方法是否可行，有什么弊病？能否举个例子？
     张教授：不要采取自然主义的方法归纳案件事实，而要采用规范主义的方法归纳案件事实。换言之，不能通过对案件事实的自然描述确定案件性质，而要根据可能适用的刑法规范确定案件性质。
     例如，刑法规定了大量的单位犯罪，单纯从事实上看，单位也可能实施贷款诈骗行为，但刑法第193条规定的贷款诈骗罪主体只能是自然人。已满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，无疑成立贷款诈骗罪；对于单位为了单位的利益而集体实施贷款诈骗行为，不可能追究单位的刑事责任，否则便违反了罪刑法定原则。问题是，在所谓单位集体实施贷款诈骗行为时，能否对其中的自然人以贷款诈骗罪论处？许多人得出了否定得论。可是，主张否定说的人们，实际上不是以构成要件为指导归纳案件事实，不符合小前提的确定原则。因为持否定说的人们采取了以下推理：首先确定上述贷款诈骗案件的犯罪主体是单位；其次确认刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体；最后断定对上述案件不能追究刑事责任。然而，这种判断方式存在重大疑问。将上述贷款诈骗案件归纳为单位贷款诈骗，是对案件的自然描述，是没有考虑可能适用的法条进行的归纳。换言之，既然单位犯罪以刑法有明文规定为限，而刑法并没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，就不能将将案件事实归纳为“单位贷款诈骗”。持否定说的人们，实际上是以自己主观确立的“单位犯罪”概念与特征为根据的，而忽视了刑法的明文规定（单位犯罪的法定性）。如果首先确定贷款诈骗罪的构成要件，然后归纳案件事实，所谓的单位贷款诈骗的案件事实，就完全符合贷款诈骗罪的构成要件。遇到的惟一“障碍”是，他们不是以本人非法占有为目的，而是以单位非法占有为目的。但是，这并不影响犯罪主观要件的符合性。因为贷款诈骗罪中的非法占有目的，包括以自己或者使第三者非法占有为目的，其中的“第三者”当然包含单位。
     副主编：我们知道一般人在归纳一件案件事实的时候，由于没有接受过专业的法律知识的培训和专业术语的训练，难免在归纳案件事实时会导致以自己的日常用语来归纳的结果，那么这种情况，我们应该怎样去避免？
     张教授：不能以日常用语归纳案件事实，而应以构成要件中的规范用语归纳案件事实。
     例如，行为人经幼女同意将幼女带到宾馆住了一夜，并与幼女发生性交。被告人及其辩护人将该案件归纳为“一夜情”，然后辩称“刑法没有将一夜情规定为犯罪”。显然，没有人会同意这种辩解。可是，司法实践中却存在类似现象。例如，许多人用“恶意取款”或者“滥用信用卡”之类的用语归纳许霆案。然而，刑法中并没有这样的表述，这样归纳的结局，必然导致许霆无罪。再如，不少人用“恶意诉讼”、“滥用诉权”之类的用语归纳“诉讼诈骗”案件。这样的归纳同样导致“诉讼诈骗”不构成诈骗罪。
     司法人员应当善于运用构成要件的规范用语归纳案件事实，或者说，要善于确定案件事实的规范意义，从而使案件事实与规范相对应。不仅如此，还要善于将被告人、被害人使用的日常用语与构成要件的规范用语相对应，发现“外行人”的日常用语与构成要件的规范用语之间的平行意义。例如，一名被告人完全不认识“淫秽”二字，但当他认识到自己贩卖的是“毛片”、“黄碟”时，就意味着他认识到自己贩卖的是淫秽物品，司法人员不能以“他连淫秽二字都不认识，怎么能知道自己贩卖的是淫秽物品”为由，否认他具有贩卖淫秽物品的故意。
     副主编：对一个案件事实，我们常人可能会由于先入为主这样一个惯性思维，也就是说在一开始看待这个案件事实的时候是怎样一个观点，那么到最后还是不会偏离这个观点，张教授，您觉得这样一个看待案件事实的方式有什么优缺点，或者我们应该怎样去避免这种惯性思维带来的后果？
     张教授：不能事先固定案件事实的性质，而应善于依据可能适用的刑法规范反复归纳和重新整理案件事实。一个案件事实，总是涉及许多事项；一般来说，同一事项在刑法中往往得到相同的认定。但是，由于对案件事实的认定必须以构成要件为指导，又由于成文刑法不可避免存在局限性，因而在不少情况下，同一事项在不同案件中的性质并不相同。所以，司法人员不能事先固定某一事项的性质，更不能固定案件事实的性质。对案件事实的归纳并非一成不变，而是可以依据可能适用的刑法规范的含义反复归纳与重新整理。例如，刑法第266条要求诈骗数额较大；根据司法解释，数额较大以2000元为起点。刑法第198条关于保险诈骗罪的规定，也要求数额较大；根据司法解释，保险诈骗以1万元为数额较大的起点。于是出现了这样的问题：对于被告人甲主观上仅想骗取8000元、事实上也只骗取8000元的保险诈骗行为，应当如何处理？或许有人认为，既然甲的行为性质是保险诈骗，但又不符合保险诈骗罪的数额标准，就只能宣告无罪。笔者不赞成这样的观点。虽然将保险诈骗罪的构成要件作为大前提时，甲的行为不符合这一大前提。但是，刑法关于保险诈骗罪的规定与刑法关于普通诈骗罪的规定，属于特别法条与普通法条的关系，因此，保险诈骗罪以普通诈骗罪的构成要件为前提。如果将普通诈骗罪的构成要件作为大前提，就可以将甲的行为认定为普通诈骗行为，进而认定其行为构成普通诈骗罪。换言之，骗取保险金的案件事实，有时属于符合保险诈骗罪的构成要件的事实，有时属于符合普通诈骗罪构成要件的事实。
     或许有人认为，在刑法将金融诈骗罪从诈骗罪中抽出来作为独立犯罪规定之后，凡是属于刑法规定的金融诈骗行为，都只能适用刑法关于金融诈骗罪的规定，而不能适用刑法关于普通诈骗罪的规定，否则便违反了特别法条优于普通法条的原则。其实不然。不可否认，金融诈骗罪原本属于普通诈骗罪，在刑法将其从诈骗罪中抽出来作为独立犯罪规定之后，对金融诈骗罪不能认定为普通诈骗罪。但是，这是以行为构成金融诈骗罪或者符合金融诈骗罪的构成要件为前提的。刑法第266条所说的“本法另有规定，依照规定”，也是指行为符合“另有规定”时，才依照另有规定。可是，由于司法解释具有法律效力，又由于司法解释导致保险诈骗数额不满1万元的不成立保险诈骗罪，所以，保险诈骗数额不满1 万元的行为，因为并不符合保险诈骗罪的构成要件，因而不属于第266条的“本法另有规定”的情形。既然如此，对虽不符合保险诈骗罪的构成要件，但符合其他犯罪构成要件的行为，依然可能适用相关规定定罪处罚。
     再如，刑法第171条规定了金融机构工作人员以假币换取货币罪，亦即，银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，构成本罪。显然，本罪的实质是金融机构工作人员利用职务上的便利盗窃、侵占货币。所以，不能认为，凡是以假币换取真币的，都只能适用本条；一旦不符合本罪主体等要件，就不以犯罪论处。但在司法实践中，一些司法人员却将以假币换取真币的案件固定为本条的适用对象，所以，一旦行为主体不是金融工作人员，就不以犯罪论处。例如，2009年春节前，都某某在某镇闹市区一小巷内租用了一间民房，对该民房进行一番精心布置后，招募了3名卖淫女开展卖淫业务。为牟取更大的暴利，都某某与3名卖淫女约定，由她们上街招揽嫖客，并将嫖客带至出租房内后用暗号进行联系。都某某根据暗号，用配好的钥匙打开房门，潜入房内，把嫖客脱下的衣服抱到一边，用事先准备好的假钞换取其衣袋内的现金，再将衣服放回原处，事成后与卖淫女平分赃款。在短短十几天里，都某某从嫖客衣袋内偷换人民币达5000多元。检察院仅以涉嫌持有假币罪、组织卖淫罪提起公诉，而没有起诉其中的盗窃罪。之所以如此，原因是该行为属于以伪造的货币换取货币，但行为人不是金融机构工作人员，也不可能利用职务上的便利，因而不构成金融工作人员以假币换取货币罪。诚然，都某某的行为并不符合金融机构工作人员以假币换取货币罪的构成要件，可是，在这种场合，要考虑适用其他刑法条文的可能性。事实上，都某某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，3名卖淫女也是盗窃罪的共犯；都某某放入假币的行为，只是为了掩盖盗窃事实，并不影响盗窃罪的成立。
     副主编：我们在归纳案件事实的时候，除了不能先入为主，但是有的人会说，那我们应该考虑周全，把所有的案件事实都考虑进去，这样才能准确认定案件事实。您对此怎么看？
     张教授：不要关注案件的边缘事实，而应注重案件的核心事实。一个案件由诸多事实构成，其中，有的事实与可能适用的刑法规范没有关系；有的事实则直接关系到行为是否符合可能适用的刑法规范。显然，司法人员应当关注的是案件的核心事实，而不是边缘事实。然而，在司法实践中，由于案情的复杂性，许多司法人员不能抓住案件的核心事实，导致认定犯罪不准确。事实上，只要时时刻刻以可能适用的构成要件为指导，就能迅速归纳出案件的核心事实。
     例如，某国有事业单位出纳员陈某休产假时，单位领导决定由被告人赵某临时接替陈某的工作。陈某休完产假上班后，赵某与陈某交接账目。由于赵某计算失误，少交给陈某5万元。陈某发现后，找赵某重新核算，赵某便向陈某打了5万元的欠条。一个月后，陈某在与赵某核对账目时，陈某不慎将赵某所打的欠条遗失在赵某的办公室门外，赵某拾到欠条后立即销毁，事后谎称此钱已交给陈某。人们之所以对这个案件产生争议，是因为将目光专注于赵某拾到并销毁欠条的事实。然而，这一事实在本案中并不重要。因为赵某“少交给陈某5万元”的事实，意味着赵某基于职务管理着5万元公款。在侵占型贪污罪中，所谓利用职务上的便利侵占公共财物，是指国家工作人员侵占了基于职务管理（占有）的公共财物，而不是指侵占行为本身必须利用职务上的便利。既然赵某基于职务管理着5万元公款，而事后又将该款据为己有，当然符合贪污罪的构成要件。如果将目光专注于赵某拾到并销毁欠条的事实，就会得出赵某的行为构成侵占罪等不当结论。
     在区分此罪与彼罪时，司法人员也应注重案件的核心事实。例如，盗窃与诈骗的关键区别在于：前者违反被害人的意志取得财物，后者基于被害人有瑕疵的意志取得财物。换言之，在既遂的情况下，被害人是否基于认识错误处分（交付）财产，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。在审理这类案件事实时，司法人员必须确定被害人是否基于认识错误处分财产。例如，A在X的宝石店，装出要购买戒指的模样使X拿出戒指，又装作试戴戒指的样子，在X接待其他顾客时，A乘机逃走。在这种情况下，X拿出戒指交给A，并不是将戒指处分给A，即使在A试戴戒指时，戒指也由X占有；X接待其他顾客时只是导致其对戒指的占有弛缓。既然X没有基于认识错误处分戒指，就只能认定A的行为成立盗窃罪。司法实践中，常常以行为是否具有秘密性区分盗窃罪与诈骗罪，这其实只是考虑了案件的边缘事实，因而导致对案件定性不准。
副主编：以上均谈及到了认定案件事实的时候要抓住主要的核心的事实，那么在司法实践中，大多数人认为应该注重的是案件事实的前因后果、来龙去脉，这样才对抓住核心事实有所帮助，同样就抓住了案件事实的本质，您觉得这样的说法有其合理性吗？
张教授：不能仅考虑案件事实的前因后果、来龙去脉，而应注重考察案件事实的实质。
     刑法规定各种具体的犯罪是为了保护特定的法益，同样，各种行为是因为侵犯了特定的法益才成立犯罪。案件事实之所以能够与刑法规范取得一致，是由于存在一个第三者（事实与规范的调和者）——事物的本质。从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关事物本质的推论。例如，之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。
     但是，在司法实践中，人们常常注重的是案件事实的前因后果、来龙去脉，而不是案件事实的本质，因而导致定性失当。例如，面对行为人盗窃他人存折后到银行柜台骗取存款的案件时，人们习惯于说“后面骗取存款的行为是前面盗窃行为的延伸”，于是误将案件认定为盗窃。再如，面对行为人拾得他人信用卡后到自动柜员机上取款的案件时，人们习惯于说“主行为人是侵占，从行为是取款”，进而主张以侵占罪论处。其实，在上述场合，要着重考察的是，什么行为造成了法益侵害结果？造成法益侵害结果的行为是什么性质？如果进行这样的考察，就会得出前一案例成立诈骗罪、后一案例成立盗窃罪的合理结论。
     再如，行为人甲捡拾乙的信用卡后，持信用卡到特约商户购物。第一种观点认为，甲的行为构成侵占罪；第二种意见认为，甲的行为构成盗窃罪。第三种观点认为，甲的行为构成信用卡诈骗罪。可是，认定甲的行为成立侵占罪的观点，只是考虑了案件事实的前因后果关系，而没有考虑案件事实的本质。首先，虽然甲对信用卡本身实施了侵占行为，但这并不意味着甲对信用卡所记载的财产也实施了侵占行为。换言之，信用卡本身不同于金钱，也不同于不记名、不挂失的定额支票，捡拾了信用卡并不等同于捡拾了信用卡记载的现金。因为如果甲捡拾信用卡后并不使用，就不可能导致他人财产损失。所以，侵占信用卡并不等同于侵占信用卡记载的财物。既然如此，就不能仅以行为人侵占了信用卡为由，认定为侵占罪。其次，虽然侵占信用卡的行为在前，使用信用卡的行为在后，但不能认为侵害法益的行为主要是侵占行为。换言之，对法益侵害起决定性作用的是使用信用卡的行为，而不是捡拾信用卡的行为，因为捡拾信用卡的前行为并不能直接造成法益侵害结果，只有使用信用卡才能直接造成他人财产损失。既然如此，就应当根据直接造成法益侵害结果的行为确定案件性质。甲捡拾他人信用卡后，冒用持卡人在银行柜台使用或者在特约商户购物、消费的，完全具备诈骗罪的构造，符合冒用他人信用卡的构成要件，应认定为信用卡诈骗罪。
     副主编：之前，您谈到了不能事先固定案件事实的性质，而应善于依据可能适用的刑法规范反复归纳和重新整理案件事实。这提到了运用刑法规范来归纳案件事实。但是在日常生活中，有些罪往往还涉及到其他的法律，那么这个时候有的人一般根据其他法律就确定了案件事实的性质，然后否认案件事实符合犯罪构成要件，以此来认定案件事实，您认为这样的认定方式会带来什么影响。
     张教授：不能事先根据其他法律确定案件事实的性质，然后否认案件事实符合犯罪构成要件，而应在考虑刑法与其他法律关系的前提下，准确认定案件事实。刑法具有补充性，成为其他法律的保障法。所以，在许多情况下，如果某种行为构成犯罪，便仅按刑法处理，不再按其他违法行为处理。但事实上，这种情形仅限于刑法的惩罚可以实现其他法律目的的场合。例如，刑法的目的与《治安管理处罚条例》的目的相一致，所以，对于构成犯罪的行为，不再按《治安管理处罚条例》处罚。但是，刑法与其他法律关系并不一概处于择一适用的关系；相反，对于同一行为，可以同时适用刑法与其他法律。例如，对于走私、偷税等行为，完全可能先根据海关法、税法处理，然后再根据刑法认定为犯罪。因为既然一个行为既触犯了海关法或税法，又触犯了刑法，而刑法与海关法、税法的性质不同、目的不同，当然对该行为应同时适用不同的法律处理。所以，司法人员不应当事先将某种案例事实涵摄在其他法律之下，再以此为由否认刑法的适用。
     然而，在讨论案件时，常常听到或者看到这样的说法：“这种行为属于民法上的不当得利，不构成侵占罪。”显然，这种说法是先按民法有关不当得利的规定，将案件事实定性为不当得利，然后据此否定行为构成侵占罪。事实上，刑法设立侵占罪，就是要将部分不当得利行为以侵占罪论处。因此，即使是民法上的不当得利行为，只要符合刑法规定的侵占罪构成要件，就应当以侵占罪论处；同时适用民法的规定，将所侵占的财物返还给被害人。
     如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到抢劫、杀人等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人案件作为侵权案例讨论。但是，司法人员绝不能以此为由，否认抢劫、杀人行为构成刑法上的抢劫罪与故意杀人罪。其实，抢劫行为、杀人行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。再如，遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说：“这是违反公司法的行为”。可是，司法人员依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。
     副主编：以上谈到了这么多认定案件事实的应该注意的问题，那么还有一个问题，也是比较普遍的一个问题，常人一般习惯于从主观到客观这样的认知顺序来归纳案件事实，而且，我国的司法机关习惯于从主观到客观认定犯罪事实，因此造成认定案件事实的困难。对于此种情况，您能谈谈您对此的观点吗？
张教授：不能从主观到客观认定案件事实，而应从客观到主观认定案件事实。认定犯罪的顺序与犯罪的发生顺序刚好相反。就故意犯罪而言，犯罪的发生顺序通常是，行为人产生犯罪的故意，再实施构成要件的行为，最后造成法益侵害结果。但司法机关认定犯罪时，往往是在结果（包括危险状态）发生后，考察能否将结果归责于某种行为；在得出肯定结论后，再考察能否将行为与结果归责于特定的行为人。如果说，犯罪的发生顺序是从主观到客观，那么，认定犯罪的顺序则是从客观到主观。即先从客观上认定案件事实的性质，然后判断行为人有无相应的主观罪过。如果颠倒这一顺序，不仅难以正确认定案件事实，而且容易导致侵犯人权。
     但是，我国的司法机关习惯于从主观到客观认定犯罪事实，因此造成认定案件事实的困难。例如，判决执行人员，出于执行判决的动机，非法拘禁多位没有实施任何违法行为的人，非法拘禁的时间也很长。有的司法人员认为执行人员的行为不构成非法拘禁罪，理由是，执行人员是为了执行判决。这是从主观到客观认定案件事实。其实，为了执行判决还可能杀人，难道说杀人也是正当的吗？显然，如果先从客观上确定案件事实属于非法拘禁的性质，然后判断执行人员有无非法拘禁的故意，就不难处理这一案件了。再如，关于杀人与伤害的区别，始终困挠着我国的司法人员。之所以如此，是因为司法人员长期以来习惯于从主观到客观认定犯罪事实，导致过于相信和依赖被告人口供，而不善于根据客观事实判断被告人的主观内容。当根据客观事实得出的结论与被告人的供述不一致时，司法人员便陷入苦恼之中。当被告人向被害人心脏猛刺数刀导致死亡，却始终不承认有杀人故意时，司法人员就感到困难：一方面客观事实说明被告人具有杀人故意，另一方面被告人又否认有杀人故意，不知如何适用法律。其实，在这类案件中，只要先从客观上判断案件事实是杀人还是伤害，然后考察行为人是否具有相应的主观罪过，便可以得出妥当结论。
     顺便指出的是，司法人员不要按照行为人的想法归纳事实。例如，行为人盗窃他人车牌，是为了通过敲诈等方式取得车牌的对价。虽然行为人的目的不是将车牌据为己有，但这不意味着行为人对车牌没有非法占有目的。意图取得车牌的对价而盗窃车牌的，客观上是盗窃行为，主观上也具备了非法占有目的。即使行为人后来没有索取财物，也不影响盗窃的成立。同样，行为人盗窃超市商品，不是为了将该商品据为己有，而是为了退货取得金钱时，也应认定行为人对商品本身具有非法占有目的。即使其事后并不“退货”，也成立盗窃。
     副主编：由于一罪与数罪的处理结局不同，如果对一个案件重复评价，使一个事实成为几个犯罪的事实根据，必然导致一罪变为数罪。所以，对案件事实不能重复评价，但是全面性的评价又肯定是必要的，那么在重复评价和全面性的评价上，您对此是怎样看待它们之间的区别和联系的？
     张教授：对案件事实不能重复评价，但又必须做全面性的评价。由于一罪与数罪的处理结局不同，如果对一个案件重复评价，使一个事实成为几个犯罪的事实根据，必然导致一罪变为数罪。所以，对案件事实不能重复评价。例如，甲为了劫取乙的财物，故意将乙杀害后，立即取走乙随身携带的财物。有的法院将甲的行为认定为故意杀人罪与抢劫罪，实行数罪并罚。这显然是对案件事实进行了重复评价。即杀人这一事实，既被评价为故意杀人罪的杀人行为，同时又被评价为抢劫罪中的“暴力”行为。这显然不妥当。所以，要避免重复评价，就只能在抢劫罪与故意杀人罪、盗窃罪（或侵占罪）之间选择。
     另一方面，对于案件事实又必须全面评价，不能遗漏构成犯罪的事实。例如，甲在盗窃他人的绵羊时，为了防止绵羊发生声音，事先用毒药将29只绵羊毒死或毒昏，然后将绵羊运回家，剥下绵羊皮后，将羊皮与羊肉卖给他人。表面上看，甲的行为只构成盗窃罪，其实并非如此。盗窃犯销售犯罪所得赃物的行为通常之所以不另构成犯罪，是因为没有侵害新的法益或者没有期待可能性；但甲出售有毒的羊肉的行为，不仅侵害了新的法益，而且具有期待可能性，另成立销售有毒食品罪。所以，对甲的行为应以盗窃罪与销售有毒食品罪实行并罚。再如，税务工作人员乙利用职务上的便利索取他人财物后，非法为他人减免税款。非法减免税款的行为与结果，不能包含在受贿罪的构成要件之中。故对乙的行为应以受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪实行并罚。
     总之，刑法是正义的文字表述。但是，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。“法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。”一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。司法人员面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。司法人员应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。另一方面，规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的解释。事实上，一个用语的通常意义是逐渐发展，是在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。例如，1997年修订刑法时，当时的《公司法》并未规定股东可以设立一人公司，刑法第272条的职务侵占罪中的公司，似乎不会包含一人公司。但2005年修改了《公司法》，股东可以设立一人公司，现在，我们理当承认刑法第272条中的公司包含一人公司（公司一词不变，但其外延在变化）。再如，1997年修订刑法时，盗窃虚拟财产的案件很少见，当时几乎没有将虚拟财产认定为“财物”；但是，随着网络的普及以及网民对虚拟财产的重视，才“有可能”（不是必然）将虚拟财产认定为“财物”（财物一词不变，但其含义在发生变化）。
     副主编：非常感谢您今天接受我们的采访，让我们对案件事实的归纳方式有了一个重新认识，相信这些无论是对于国家公诉人员还是普通人在分析案件事实和认定犯罪构成以及适用法律中都会起到一个非常重要的理论导向作用。■