|
劳务派遣暂行规定 第一章 第一条 【条文演进】
【洪桂彬律师解读】 本条明确了“规定”的上位法依据，其中包括2012年12月28日修改的《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》等相关法律法规，从规定的性质上来说，其属于“部门规章”，笔者可确信的是，规定已经或即将与各地颁布（含未来颁布）地方性法规、地方政府规章以及上位法发生冲突，对此应当把握： 1、如果规定与上位法冲突，应当以上位法为准； 2、如果规定与各地颁布的地方性法规冲突，根据《立法法》规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； 3、如果规定与各地颁布的政府规章不一致的，由国务院裁决。 应当注意的是，在涉劳务派遣的行政监管过程中，根据《劳动保障监察条例》的规定，部门规章可以作为行政处罚的上位法依据。在劳动争议仲裁、诉讼过程中，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)规定，经审查认定为合法有效的部门规章，可以作为裁判说理的依据（非直接引用），如果人民法院认为规章违反上位法，则可不予适用。 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。 【条文演进】
【洪桂彬律师解读】 本条明确了受“规定”约束的用工单位的范围，其中明示包括《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》规定的“企业、合伙组织、基金会、民办非企业单位”，至于“等组织”中的“等”如何理解，是否包括《劳动合同法》第2条规定的“国家机关、事业单位”？是否包括“外国法人在中国设立的代表机构”？是否包括用人单位的“分支机构”？笔者认为： 1、关于机关事业单位派遣，结合2014年1月26日人社部劳动关系司负责同志就《劳务派遣暂行规定》有关问题答记者的表述:“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。下一步，我们将统筹考虑，协调推进，逐步予以规范。”因此，从规定草案内容的变迁来看，国家机关事业单位派遣用工不属于规定的规制对象。这也是规定的名称由原《劳务派遣若干规定》调整为《劳务派遣暂行规定》的主要原因。当然，我们不应当理解为国家机关、事业单位派遣用工将成为劳务派遣的“避风港”，实际上《劳动合同法》修改后，各地均已启动国家机关、事业单位、社会团体未纳入正式职工管理人员和劳务派遣人员的摸底调查和和清理工作，随着改革的协调推进，该问题最终将会得到逐步解决。 2、关于代表处派遣，结合规定第25条的内容，代表处仍属于本规定的规制范围，只是在派遣三性和派遣比例上做出了例外的规定； 3、关于用人单位的分支机构派遣，根据《劳动合同法实施条例》规定，其完全可以作为独立的用人单位，具体独立用工主体资格，虽然本条未明示，但结合规定第4条，应理解为“等组织”包含用人单位设立的分支机构（如分公司）。 第二章 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
【洪桂彬律师解读】 由于市场的多变性和经济主体自身的差异性，从实体上认定“辅助性岗位”有较大的难度，比如在一般企业“司机”按常理可理解为“辅助性岗位”，如果在货运物流公司，司机则可以理解为“主营业务岗位”，因此无论从“营业执照”登记的经营范围、会计报表中的“主营业务收入”等角度，实体认定辅助性岗位范围均不太可行。如笔者此前所预料，以“程序限制”代替“实体认定”是辅助性岗位界定的现实选择。 2、企业未通过民主程序设定辅助性岗位目录的法律后果。尽管规定第22条规定“第二十二条 计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。 【条文演进】
【洪桂彬律师解读】 第五条 【条文演进】
【洪桂彬律师解读】 关于劳务派遣员工劳动合同订立，《劳动合同法》明确规定应当订立2年以上的固定期限劳动合同。实践中劳务派遣单位与劳动者两年一签，连续订立2次合同后的情况会越来越多的出现，此时派遣员工是否可以与普通员工一样享受劳动合同法第14条规定的“强制订立无固定期限劳动合同权利”呢？ 从草案第一稿看，似乎人社部认同派遣员工应当与劳动合同制员工一视同仁，认为法律未排除派遣员工不适用第14条，不应在无固定问题上歧视派遣员工。但是该表述遭到强烈质疑，因为实践中派遣员工与派遣单位的劳动合同依附于派遣协议和用工单位提供的岗位，用工单位基于临时性、辅助性、替代性岗位需求采纳派遣用工，因此本质上属于灵活用工，强制派遣公司签订无固定期限劳动合同，不仅不符合派遣灵活用工的定位，更可能导致派遣员工丧失工作机会（用工单位不愿意接受签订无固定期限劳动合同的派遣员工，即使派遣岗位有期限）。因此草案第二稿删除了第13条的表述，改为协商一致可以订立无固定合同。但是草案第二稿也引来众多的质疑声，认为剥夺了劳务派遣员工的合法权益，因此最终定稿只保留了前半部分，而删除了后半部分。 笔者认为，《劳动合同法》将“劳务派遣”一节列入第五章“特别规定”项下，与非全日制劳动关系、集体合同并列，表明其法的适用与全日制劳动合同关系有一定区别，如非全日制劳动关系即不适用劳动合同法第14条。因此，应当将劳务派遣一节规定的“2年以上固定期限劳动合同”理解为特别规定，当特别规定与一般规定冲突时，优先适用特别规定。目前各地有不同的理解，比如江苏省明确派遣用工不适用无固定规则。用工单位应结合各地的裁判口径予以判断。 第六条
【洪桂彬律师解读】 本条删除了原草案中关于劳务派遣单位与用工单位约定试工期的表述。从试用期的性质角度，应理解为用人单位与劳动者在建立劳动关系以后一段时间内相互考察的期限。 在劳务派遣这一三角用工形态当中，由于用工权由用工单位行使，这使得用工单位迫切需要与劳务派遣员工的“磨合期”，本条变相剥夺了在劳动合同期内改派至第二用工单位的权利，虽然对劳动者有利。但是也会导致新的用工单位无法接受尚在劳动合同期限内、未与劳务派遣单位解除劳动合同的派遣职工。 对于用工单位而言，必须审查员工的劳动关系状况，确保员工属于首次派遣方可放心使用。
第七条 （一）派遣的工作岗位名称和岗位性质； （二）工作地点； （三）派遣人员数量和派遣期限； （四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式； （五）社会保险费的数额和支付方式； （六）工作时间和休息休假事项； （七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇； （八）劳动安全卫生以及培训事项； （九）经济补偿等费用； （十）劳务派遣协议期限； （十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准； （十二）违反劳务派遣协议的责任； （十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
【洪桂彬律师解读】 本条与草案相比，我们可以发现有显著的几个变化： 1、大幅增加了劳务派遣协议的“必备条款”，减少“约定条款”，这也反映出立法部门对“合同订立”环节的重视，笔者认为劳动监管部门由于行政资源有限，只可能首先侧重于劳务派遣用工的“形式审查”，即至少协议内容符合法定要求。这意味着用工单位应当积极推动与派遣单位协商变更《劳务派遣协议》的内容，以满足合规性要求； 2、劳务派遣协议必备条款中新增了“岗位性质”的表述，即必须描述所派遣的岗位究竟是“三性”（临时性、辅助性、替代性）中的“哪一性”。当然派遣协议中关于岗位性质的约定能否作为界定“辅助性”的重要证据，有待于司法实践中的经验，但至少对用工单位是有利的。 3、删除了第一稿草案中关于“被派遣劳动者退回条件”的表述，也即立法者对实践当中普遍存在的“用工单位与派遣单位约定退回条件的做法”给予了否定评价。应该来说，《劳动合同法》并无“违法退回”的表述，“约定退回”是否可理解为“排除劳动者权利”、“违反法律禁止性规定”而无效在实践中尚存争议，加之“违法退回”的责任追究机制并不明确，如是否应按原工资报酬支付退回期间的工资等。笔者认为，新规并不会彻底解决前述争议，尚有待各地司法部门的经验。 当然，我们也必须关注本条的追溯既往的效力，在劳务派遣协议已经约定退回条件的情况下，如当地司法部门认可约定退回效力，此时新规能否追溯既往做出否定评价，是必须引起用工单位重视的一个问题。 （二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训； （三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇； （四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续； （五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件； （六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明； （七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷； （八）法律、法规和规章规定的其他事项。
【洪桂彬律师解读】 本条规定了劳务派遣单位的法定义务。从条文的演变角度看，有两个变化： 1、正式稿中强调“按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费”，这主要是为后续条文中关于异地派遣由劳务派遣单位分支机构或用工单位参保埋下伏笔。对于异地派遣的用工单位而言，有必要在劳务派遣协议中约定社会保险缴费主体究竟是派遣单位还是派遣单位的分支机构。在笔者处理的案例中，由派遣公司签订派遣协议、派遣分支机构签订劳动合同并交纳社会保险费的情况并不鲜见，此种四角关系导致派遣关系、劳动关系、社保关系在四个主体之间分离，其中蕴含较大的法律风险。 2、正式稿中对于劳务派遣单位的福利待遇表述为“相关待遇”，并不局限于“福利待遇”范畴。实践当中用工单位的福利形式日趋多元化，立法者认为派遣员工与正式员工应当执行“同工同待遇”，至于待遇的具体形式则在所不问，这对于劳务派遣用工较为有利。立法者希望劳务派遣单位在劳务派遣协议中明确同工同待遇的具体内容。
【洪桂彬律师解读】 根据修改后的《劳动合同法》，用工单位应当对劳务派遣员工执行同工同酬，实行相同的劳动报酬分配方法。本条新增了“同工同福利”的内容，应该说会给用工单位造成极大的压力和挑战。 从笔者服务企业经验看，很多单位之所以采纳劳务派遣用工，就是冲着“同工不同酬”、“同工不同福利”去的。比如编制内员工缴纳补充公积金、补充养老保险、劳务派遣员工则没有。对于垄断企业、国有企业而言，“福利”的含金量更高，本条将同工同酬扩展为“同工同福利”，我们可以预见，未来会有越来越多的“福利争议”，包括申请仲裁、也包括因为福利不公平引发的罢工等群体性事件。 从用工单位角度应当准确第九条“非歧视原则”的内在含义，非歧视是指用工单位不得仅以身份因素作为确定福利是否发放或发放条件的依据，用工单位根据企业经营业绩、工作部门、工作年限、个人绩效设置的激励性薪酬福利，属于用工单位自主权范畴。“同工同福利”并非倡导“吃大锅饭”，还须结合个案实际情况加以考虑。 结合本条的情况，用工单位应清理企业现有的福利和福利条件的设置，包括但不限于员工手册及相关福利政策的规定，尽可能做出更加合理的区分和解释。 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
【洪桂彬律师解读】 本条明确了用工单位在工伤认定、职业病鉴定中的责任，由于劳务派遣中劳动关系与用工关系分离，劳动者工伤、职业病多发生在用工单位，而工伤认定须以劳动关系为前提，因此用工单位的协助显得尤为重要。当然工伤最终将认定为派遣单位的工伤，即以派遣单位名义申报理赔。 然而，草案中由用工单位承担工伤浮动费率的表述被删除。本市《上海市工伤保险实施办法（修订）》中有该等表述，笔者也曾提出建议，即实践当中用工单位可能未进行社保开户，即名下无劳动关系职工，其工伤浮动费率责任可能无法落实，最终还是得由派遣单位来承担。所以，规定已考虑到工伤浮动费率的主体落定可能有实践障碍。 用工单位应当注意的是，如果派遣单位未缴纳社会保险（未缴纳、擅自停止缴纳或擅自委托第三方代为缴纳）将可能导致无法理赔，此时用工单位还需承担连带责任。因此，用工单位应当强化社保缴费的管控，在劳务派遣协议中对缴费方式和违约责任进行明确的界定，如此才能最大程度降低自身风险。从笔者接触的案例看，不凡知名派遣公司也存在少缴、漏缴的情况。虽然最终损害的是员工利益，但用工单位亦难以逃脱法律责任。
本条对于劳务派遣单位未获得有效行政许可情况下，劳动合同如何履行和解除作了规定。由于派遣单位的行政许可系《劳动合同法》新增的内容，且法律规定应当在2014年7月1日前获得。因此实践当中不乏派遣单位因条件不够未获得行政许可或已获得许可却被中途吊销的情况。 从劳务派遣三方关系的成立要件角度，劳务派遣公司获得行政许可显然是要件之一，否则就是非法派遣。但是劳动关系具有实际履行的特征，如果仅仅因为许可瑕疵而否认三方派遣关系甚至推翻劳动合同的约定，不仅不能消化矛盾反而最终可能剥夺劳动者的就业机会，即用工单位可以派遣公司未获许可为由将员工退回派遣单位。本条实际上认可在缺乏行政许可的情况，三方派遣关系可以继续履行至期限届满，以最大程度维护劳动关系的稳定。 用工单位应当注意到，本条未对初始未获得行政许可的派遣关系如何清理做出规定，可能在实践中会产生较大争议（即是否继续履行还是退回解雇）。2013年7月1日配套实施的《劳务派遣行政许可实施办法》规定，“本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。”也即，在2013年7月1日以后用工单位新招劳务派遣用工且劳务派遣单位未获得行政许可，此种情况下用工单位和派遣单位该如何承担责任，派遣关系如何清理值得讨论。为控制其中风险，用工单位应确保新增派遣人员系通过已获得行政许可的派遣单位派遣而来，降低其中的不确定性风险。 （二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； （三）劳务派遣协议期满终止的。
从条文演变角度，规定似乎删除了“用工单位在非三性岗位派遣用工、超比例派遣用工”两种原本可以退回的情形。也有人理解为上述情形应当理解为“客观情况发生重大变化”（法律调整导致的情势变更），用工单位还是可以退回。笔者认为，“非三性派遣用工”、“超比例派遣用工”是否可退回的问题，涉及违法派遣行为如何规制、有无其他更优选择角度综合评判。 首先，论“非三性用工”，《劳动合同法》规定2012年12月28日以前签订的劳动合同和劳务派遣协议继续履行，因此该部分派遣用工即使不符合三性也不得退回，法律已经给出了“继续履行”的出路。但是对于此后的派遣，经过民主程序仍不能界定为“辅助性岗位”范围，此时用工单位存在违法行为应当予以纠正。《劳动合同法》的处罚措施为，责令改正，逾期未改正的进行罚款。那么“如何改正”？改正有两种方式，其一是用工单位主动与派遣员工签订劳动合同，改为自主用工，但该种方式应当征得派遣公司和劳动者同意，同时还要考虑用工单位自身意愿。如果派遣公司不同意解除、劳动者亦不同意与用工单位建立劳动关系或用工单位不愿意建立新的劳动关系，则上述出路不可行，换言之，自主用工不应该成为“改正”的唯一方式；如果自主用工不可行，那么唯一的改正方式是将派遣员工退回给劳务派遣单位，由派遣单位再行改派至符合三性要求的其他用工单位。问题在于该种退回情形并未为“规定”明确，如果理解为“客观情况发生重大变化”，那么“重大变化的时点”如何确定，是责令改正前、还是责令改正后？上述问题的解释以及企业如何处理是关键所在。 其次，论超比例派遣用工。目前《劳动合同法》及“规定”都明确了法律公布以前的派遣用工“继续履行”，如果法律公布实施后的派遣用工则需考虑比例限制，但是“规定”又在附则中增加了2年的过渡期，换言之，在2016年3月1日前，用工单位超比例用工是合法的，此时劳动合同和派遣协议应当继续履行，而非选择“退回”。当然，2年过渡期不是用工单位“无所事事”，而是要拿出“整改方案”并报劳动部门备案，换句话说，2年过渡期应该理解为“2年整改期”才对，用工单位要在2年内整改完毕，既然要整改，就要回到前面笔者提及的如何改正的问题。 第三，用工单位应当注意到本条未将“劳务派遣协议提前解除”列入退回条件当中，一般而言用工单位与派遣公司是平等主体之间的民事合同关系，派遣协议作为民事合同的一种也可能被提前解除，如用工单位延期支付报酬、劳务派遣单位严重违约等，此时用工单位与派遣单位的派遣协议要不要解除、如何解除均属于意思自治范畴，法律不应加以干预。但在劳务派遣协议已经解除的情况，派遣三方关系还能不能正常运转？劳动合同如何继续履行？这些问题值得立法者深思。显而易见，规定并没有给出合理的解释，这也给用工单位带来的疑惑，如是否变相限制劳务派遣协议提前解除等。 总的来说，本条反映出立法者对派遣三性、派遣比例如何规制的担忧，即不愿意违反上位法，又不想因此引发大规模退回，不得已做出了这样含糊其辞的规定。 第十三条 本条对劳动合同法第42条规定的“解雇保护制度”如何适用于派遣员工作出了有益探索，即将“延迟解雇”扩展为“延迟退回”（待相应情形消失时方可退回）。 对于正处于医疗期、三期、工伤停工留薪期的派遣员工而言，其属于真正意义上的“弱势群体”，在“退回”问题上给与特殊照顾并无不妥。但是本条也存在一定的法理障碍，即派遣员工出现解雇保护情形，派遣协议约定的期限也应自动顺延，这有悖于民法的协商一致原则，考虑到派遣协议更多涉及劳动者权益保护，如此规定还是较好的平衡各方利益，不失为现实的选择。 第四章
【洪桂彬律师解读】 本条规定了劳务派遣员工“辞职权”行使的条件和程序。劳务派遣员工辞职，应向派遣单位提交辞职报告，当然主要的工作交接义务在用工单位，因此为了平衡用工单位的利益，派遣公司应当及时通知用工单位。本条弥补了《劳动合同法》的补足。 当然，笔者了解的实际情况是劳动者一般向用工单位提交辞职申请，包括但不限于书面、电子邮件等方式，如果员工向用工单位提交辞职申请，是否理解为已经履行了法定的辞职程序，劳动者与派遣单位的劳动合同能否因此解除？笔者认为，尚需结合派遣用工的实践做出判断。派遣员工向用工单位提交辞职申请，用工单位亦有义务及时告知劳务派遣单位并办理好相应的离职手续（同时也是控制自身风险的有效手段），不能仅仅以未向劳务派遣单位提交而否定辞职的效力。 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。
【洪桂彬律师解读】 本条承接上条，规定了“在用工单位可以退回的基础上，劳务派遣单位可以解除劳动合同”的情形，即劳务派遣单位有安排“改派”的义务，如果劳动者拒绝维持原条件的改派，则劳务派遣单位可以解除劳动合同。与草案（直接可以解除）相比，本条增加了劳务派遣单位的负担。 当然改派情形中如何准确理解“劳动合同约定条件”？“约定条件”是否包括“劳动报酬、工作岗位及工作地点”。有关“劳动合同约定条件”在《劳动合同法》第46条第5项中有过表述，即“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位以合同期满为由终止固定期限劳动合同的应当支付经济补偿金”，但是该表述已未罗列“约定条件”的具体内容。笔者认为，劳动报酬、工作内容应当理解为“约定条件”之一，即劳务派遣单位改派不得对劳动者作劳动报酬、工作内容不利的变更（增加劳动报酬除外），当然在工作内容的判断上也不应严格限制工作的所有内容相同（实际上即使相同的岗位在不同单位工作内容也不尽一致），而应从工作技能相关性、工作负荷等角度综合判断。这实际上涉及派遣单位与劳动者如何协商变更劳动合同的问题，从实践角度，这种是否维持的判断仅局限于“磋商当初”，如在磋商阶段发生争议，法院只可能从劳动合同变更通知书的“形式要件”角度审查，可能就只涉及工作岗位名称是否变化的审查了。我们也可以预见会出现以下情况，即约定的条件没有变更，但劳动者实际履行一段时间后感受到约定条件发生重大变化，此时劳动者可否主派遣单位改判未维持原条件而反悔，这就涉及到合同变更与实际履行的双重标准问题。 更为现实的问题是，劳动合同约定条件是否包括“工作地点”，不同的用工单位除非是关联公司，工作地点通常是不相同的。如果把工作地点理解为劳动合同约定条件，则用工单位的改判行为将千篇一律的被认定为“未维持原条件”，上述规定也就没有任何实际意义了。但是如果将“工作地点”排除在劳动合同约定条件之外，则未免又对劳动者利益考虑不周，毕竟劳动者的上下班时间、离家远近都是劳动者就业的重要考量因素。笔者认为，司法部门可以引入“实质性不利变更”的原则，即当工作地点的变更超出了劳动者可以承受范围的，应当理解为“未维持原条件”（比如跨区调整、跨省市调整），如果工作地点调整幅度较小（比如市区范围内的两家用工单位）或新的用工单位提供必要的协助措施（如提供班车等），此时应当作“维持原劳动合同约定条件”的理解，以最终平衡双方利益。
所须注意的是，按照规定第十六条（即《劳动合同法》规定的法定终止）终止劳动合同，经济补偿金按照员工的工作年限支付，劳务派遣单位无提前通知30天或额外支付一个月工资的义务。如派遣单位按照规定第十五条解除劳动合同，所参考的法律依据似乎为《劳动合同法》第四十条第三项更为妥帖，即客观情况发生重大变化经与劳动者协商无法就变更劳动合同内容达成一致意见的，用人单位提前30日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。如此理解，派遣单位仍有支付代通知金的可能。当然也有人理解为，规定第十五条针对劳务派遣员工创设了一种“解除劳动合同的情形”，派遣单位按本条支付经济补偿金即可，无须提前30天通知或额外支付一个月工资。 依笔者个人观点，虽然劳务派遣员工的劳动合同解除具有特殊性，但基于《劳动合同法》所设定的“解雇条件法定”的基本原理，不宜认定规定能突破《劳动合同法》的规定创设新的解除情形，毕竟下位法不得违反上位法的规定。因此，本条表述的经济补偿金并不能免除劳务派遣单位应当提前30天通知或额外支付一个月工资的法定责任。 第五章
2、我们无法回避现实中劳务派遣员工未缴纳社会保险的情形，如果发生工伤，则工伤应当认定在劳务派遣单位，此时的社保待遇按照劳务派遣单位所在地的工伤待遇标准确定，并由派遣单位与用工单位承担连带责任。如果按照本条，则应参保地在用工单位所在地，那么工伤保险待遇的核定也应该按照用工单位所在地的标准确定。那么二者的矛盾的协调必然涉及到工伤认定的管辖权冲突，而实际上全国各地关于工伤认定的管辖权并不一致，有些按照生产经营地，有些按照注册地，本条势必会加剧管辖权导致的争议和冲突。 3、我们也注意异地派遣现实当中也存在发达地区向落后地区派遣员工的情况，此时如果强制在用工单位所在地参保，可能对劳动者不利，特别是劳动者本人户籍在劳务派遣单位所在地时。按照《劳动合同法实施条例》第14条规定的“履行地优先，从高执行注册地”的精神，此时是否应当按照有利于劳动者角度赋予劳动者相应的选择权（草案第二稿中提及注册地优于履行地可约定按照注册地标准执行）？如果做出不利于劳动者的制度安排是否有违《劳动合同法》保护劳动者利益的精神？ 因此，上述新的突破会与现行《社会保险法》、《工伤保险条例》现有的一些制度设计冲突，如要正真为派遣员工谋福利，应在上位法上作进一步的突破。 第十九条 劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。
【洪桂彬律师解读】 本条承接上条，就用工单位如何在所在地缴纳社会保险作出了具体规定，与草案相比，显著的变化是劳务派遣单位在用工单位所在地无分支机构时，最终由用工单位亲自缴纳社会保险。从具体表述来看， 第六章
【洪桂彬律师解读】 本条与草案相比，最大的变化是删除了“视为建立劳动关系”的法律责任。此前在人保部公布草案时，笔者曾撰文建议删除，原因在于劳动关系具有实际履行的特征并且应当尊重当事人的合意，不宜强制认定存在劳动关系，这一建议最终也被人保部门采纳，从某种程度上对用工单位极为有利。 按照《劳动合同法》第92条的规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”前述“违反本法有关劳务派遣规定的”应当理解为包括“非三性派遣”、“超比例派遣”在内的所有派遣违法行为。也即如果存在上述违法行为，用工单位可能被要求责令限期改正，逾期未改正承担罚款责任。如果给劳动者造成经济损失的，则应当承担赔偿责任。
【洪桂彬律师解读】 本条重申了劳务派遣单位违法解除劳动合同的责任，应当注意的是，《劳动合同法》第48条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。换言之，劳务派遣员工仍可主张恢复劳动关系。 当然在笔者处理的派遣争议案例中，劳动者诉请与派遣公司恢复劳动关系的同时，通常要求用工单位恢复岗位和待遇。对此用工单位通常抗辩，与派遣员工无劳动关系，法律并无恢复用工关系的责任；派遣公司则抗辩，由于派遣公司的劳动关系是建立在用工单位提供岗位的基础上，目前用工单位退回后双方的劳动关系实际上无法恢复。有些法院也采信了上述抗辩，认为三方派遣关系无法恢复，径自判决支付违法解除劳动合同的赔偿金。有些法院则支付恢复劳动关系，但不支付恢复岗位待遇，恢复劳动关系期间按照最低工资支付待遇。笔者认为，上述司法实践中的不同做法，足以反映劳动合同法对于派遣员工被违法解雇的责任（特别是用工单位的责任）缺乏更细致的规定。 【洪桂彬律师解读】 本条实际上是针对用工单位未按照民主程序设定辅助性岗位的行政处罚措施。但是从个案争议处理角度，没有回应“缺乏民主程序的派遣是否属于非法派遣”的问题。如果止于行政责任，则用工单位极有可能铤而走险，抱着“出了事情再说”的心态，毕竟还有一次“责令改正”的机会。 【洪桂彬律师解读】 《劳动合同法》第83条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本条明确劳务派遣单位二次约定试用期的，则应向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。 第七章 第二十五条
【洪桂彬律师解读】 本条规定了派遣三性和派遣比例的除外情形，主要针对不具有用工主体资格的代表机构派遣用工行为。由于代表处只能通过派遣用工，而无法直接与劳动者建立劳动关系，因此要求落实“三性”和“比例”并不具有可操作性。 但是，对代表机构而言，本规定的其他内容还须严格遵守，包括但不限于： （1）在劳务派遣协议中载明法定必备条款； （2）执行严格的退回条件； （3）依法支付经济补偿金，妥善安置派遣员工； 笔者处理的代表处的争议中还有较多的涉及恢复劳动关系争议、直接用工争议，甚至还有员工在代表处和实体单位同时兼职的情况，上述争议与目前代表处用工的立法滞后有关。 第二十六条
与草案相比，正式稿未排除关联企业委派、借调的用工形式。笔者推测委派借调用工形式在关联企业之间虽异常普遍，但本身缺乏明确的法律定义。在实务处理中，根据笔者的经验，关联企业之间的委派借调形成劳动关系主体和劳动合同履行主体的分离，与劳务派遣十分类似。但与劳务派遣这一经营行为不同，委派借调并非属于经营行为，该种分离仍然是合法有效的，司法机关一般不会以“劳务派遣”进行规制。 第二十七条
【洪桂彬律师解读】 本条的用意在于对“假外包、真派遣”行为按照规定进行规制。《劳动合同法》修改后，众多企业为了规避劳务派遣的严格限制，开始探索通过劳务外包、业务外包、加工承揽方式替代劳务派遣。其中不乏换汤不换药的“假外包”行为。 由于承揽是一种经营方式，本质上已经超出了用工方式的范畴。但是考虑承揽名义从事的派遣具有较强的隐蔽性，而且往往损害劳动者利益，故立法进行规制具有合理性。但问题的关键在于，劳务派遣和民事承揽到底如何区分。从草案的条文演变角度，第一稿曾凸显“工作场所、生产设备、指挥监督管理”等识别因素，第二稿则只保留了“直接劳动过程管理”的识别因素，正式稿去除了上述表述。可以预测的是，派遣和外包的甄别，难以通过一两个识别因素加以准确区分，故一旦发生争议，可能交由裁判机关综合各类因素行使自由裁量权，这也是为何正式稿进行模糊表述的原因。 笔者曾在第二稿草案中作如下修改建议，“【修改建议】第二条本规定所称劳务派遣，是指劳务派遣单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。 用人单位将业务发包给承包单位，但仍可结合以下情形综合认定属于劳务派遣用工。 （一）承包单位无相关经营资质； （二）承包单位的劳动者在用人单位的生产经营场所使用用人单位的生产设施设备； （三）主要由用人单位对承包单位的劳动者的劳动过程行使指挥、监督和管理权； （四）用人单位承担承包单位劳动者的工作结果和风险； （五）其他规避法律、法规的情形。” 用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。 用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。
【洪桂彬律师解读】 本条是关于派遣比例调整的过渡期规定。 从条文沿革角度，正式稿最终采纳了第一稿的规定，即允许用工单位在2年内逐步改正到10%的法定比例，这也是为了最大程度缓和劳资矛盾，避免集中出现大规模清退派遣员工的现象，也是保障用工单位正常生产经营的需要。但是正式稿的变化在于由原来的“当地人保部门审核同意”调整为“当地人保部门备案”，换言之，人保部门不干涉用工单位如何调整，只需满足备案程序并在2年内降低至规定比例即可。 在理解本条原意的基础上，用工单位还应注意下列问题： 1、在2年过渡期内，用工单位以超比例为由退回劳务派遣员工存在法律风险； 2、2012年12月28日前的派遣人员可不受2年过渡期的限制，可以继续履行至期限届满； 3、在比例未达标前，不得新增劳务派遣人员。 【洪桂彬律师解读】 本条明确了规定的实施时间，用工单位比较关心的是规定的追溯效力，即如果在2014年3月1日前发生的退工行为、派遣行为是否受到本规定的约束，如果发生争议时在2014年3月1日后，规定又该如何适用？ 2014年2月
|
|
|
