|
让与担保理论与实务 尤杨、李沾波
1、让与担保：一般的抵押行为都不转移抵押物，但让与担保是将抵押物归债权人占有与控制。此种担保方式在香港房屋按揭贷款中广泛使用，只有贷款人全部归还贷款，银行才归还抵押物。此种方式传入大陆，引起了中国房地产业的空前繁荣，但中国的按揭贷款，并不是典型的让与担保（因为并没有转移抵押物）。
当融资从传统的金融机构走向民间市场时，融资担保的需求更趋强烈。然而，由于不动产登记制度不完善、登记机关要求繁冗等问题，传统担保方式在民间融资的实践中变得举步维艰，不得不采取变通方式解决担保问题。于是，担保类型多元化的需求也应运而生。 以“让与担保”为代表的非典型担保方式，在被广泛使用的同时，亦带来诉讼风险。在“物权法定”之下，让与担保无法套入现有物权法的各项担保制度，有可能被认定不存在担保效力；而在“禁止流质”规定面前，让与担保又存在担保物处置的困境，不能实现以担保物直接抵偿债务的效果。司法实践对让与担保的效力莫衷一是，理论界更是众说纷纭，但是经济生活中的各类让与担保行为却愈发活跃，从而也产生了大量的纠纷。 因此，我们筛选研读了最高人民法院（下称“最高法院”）以及部分地方法院的部分相关判例，以期窥视司法机关对让与担保的裁判思路，形成“可预期”的裁判规则。 一、“让与担保”的概念明确 最高法院王闯法官曾在撰文中将“让与担保”定义为，“债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。”，并认为让与担保的特征是“以当事人依权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的”。由此可见，让与担保的两大特点是权利转移（让与行为）和担保目的（意思表示）。
一般的让与担保均是通过权利转移实现担保目的，即达成担保合意同时完成让与行为。如在江苏高院(2014)苏商终字第0205号案中，当事人为实现担保目的签署了股权转让协议，于工商部门进行了股权变更登记；双方另约定一定条件达成时，股权按照原价回购。
而另有一些非典型担保方式，是签订附条件的转让合同，双方约定在债务清偿期届满债务人不能偿还债务时，将标的物权利转移给债权人。如在最高法院（2011）民提字第344号案中，双方签订《商品房买卖合同》办理了销售备案登记，并另签订《借款协议》约定借款1100万元，如按期偿还借款，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。因这种担保的让与行为发生在后，有学者称其为“后让与担保”，最高法院金丽娟法官在撰文中称之为“买卖型担保”。
“让与担保”与“后让与担保”两种非典型担保方式，在行为外观上有一定的相似，容易引起混淆。但是，因权利转移的时点不同，导致了两种行为在现行法律框架下的有效性上存在一定差异。
我们认为，“后让与担保”也应区分情况讨论：
一般类型的后让与担保，约定在债务届期后再发生所有权转移，实质上是发生代物清偿的效果，虽然在债务期内存在对标的物的担保意思，但因该意思表示未经物权公示，并不能产生对抗性的优先受偿权。
而对于采取了如预售登记等行为的后让与担保，虽然并未产生让与担保中关于所有权变动的效果，但因在现阶段登记制度下，预售登记、“网签”等形式既可以产生一定的公示效力，也能够有效阻止担保标的物的其他物权变动，等同于实现“担保”登记的效果，因此本文中将此和让与担保一并讨论。
综上本文讨论的让与担保，相比王闯法官的定义更为宽泛，是指担保人将标的物的财产权转移给担保权人，或采取一定方法公示担保权人对标的物享有权益，从而实现以标的物提供担保的非典型担保。
二、“让与担保”的司法裁判思路 1、违反法律规定无效 如在江苏高院(2014)苏审三民申字第0411号案中，当事人为取得银行贷款，将一处房屋进行买卖并办理了过户手续，买方在取得银行贷款后交给卖方使用。房屋仍然由卖方居住，买方也出具声明房屋为卖方所有。法院认定：双方名为买卖，实为民间借贷关系，过户房屋符合让与担保的特征，该担保行为违反了担保法的规定应属无效，买方并不能取得该房屋的所有权。 2、认可让与担保效力 同样是江苏高院，在(2014)苏商终字第0205号案中，一审法院认为“当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。”二审法院维持一审意见。 类似的观点也出现在最高法院(2013)民二终字第33号案中。该案中法院虽未明确让与担保的性质，但认为“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。据此，本案上诉人关于双方股权转让实为融资借贷应认定无效的上诉理由不能成立，故其该点上诉主张，本院不予支持。”间接认可了以股权转让、股权回购为形式的让与担保效力。 3、绕开让与担保问题，认为双方存在买卖和借贷双重法律关系，具有履行选择权 最高法院在（2011）民提字第344号案中，即采用此种思路。法院认为，双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件。在债务人到期未偿还借款时，债权人并不能直接取得“抵押物”所有权，只能通过履行《商品房买卖合同》实现。实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行《商品房买卖合同》。 三、“让与担保”的解决之道 我们认为，基于当事人意思自治和便利交易的原则，让与担保的约定在实现担保的目的上，并无违反法律法规强制性规定之处。因此，不应当断然否定让与担保的效力。司法机关的处理思路看似迥异，实则是为了解决让与担保的实现方式与流质条款之间的冲突。 从此角度重新解读上述裁判不难发现，除了（2011）民提字第344号案外，无论是对让与担保效力作何判断，法院并未直接支持债权人要求以担保物所有权受偿债权的请求，此种裁判标准亦符合禁止流押、流质的一贯司法标准。因此，在认定“让与担保”合同有效的前提下，重要的是如何通过合理的担保实现方式，最大限度的平衡担保权人与担保人之间的利益，既保护担保权人的受偿可能性，也避免担保人因交易地位而蒙受损失。 在王闯法官的《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》和金丽娟法官《买卖型担保的法律辨析与司法对策》两篇文章中，均提及了以清算方式处理让与担保实现的可能性。在出现债务届期未偿情况时，债权人并未确定的取得担保物所有权（无论是否发生登记），而是需要通过清算担保物的价值，比较其与债权价值的高下。 至于具体的清算方式及比较之后的处理，仍可由当事人协商确定：如采取拍卖变卖的方式清算还是采取评估的方式清算；如标的物价值低于债权价值，在债权人已就标的物受偿情况下，债务人是否仍需要补足剩余债务；如标的物价值高于债权价值，债权是否应将超过部分返还担保人。 最高法院在(2013)民提字第135号案中认为，债权人请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，不予支持；在债务人拒不还债或者无力还债的情况下，债权人应以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。 我们认为，本案正是法院在确认让与担保效力情况下，否定流质的处置方式，而提出“以适当方式主张权利”。揣度案中之意，主张权利应当不是直接主张房屋的所有权，而是通过适当的清算程序实现担保债权的裁判思路。 让与担保案例
[案情] 原告：临海市工艺服装绣品厂破产清算组。 被告：临海市第四建筑工程公司。 临海市工艺服装绣品厂（以下简称绣品厂）与临海市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）于1989年签订了二份建筑安装工程合同，约定由四建公司承建绣品厂的综合楼及宿舍（座落于临海市区环城东路276号，现为鹿城路254号）。同时双方约定，如绣品厂未按约付款，拖欠部分工程款每月按二分五厘计算利息。该工程由四建公司三工处完成施工后，由于绣品厂拖欠工程款，双方于1992年12月20日签订了“欠款抵押协议”，载明：一、工程欠款总计人民币359985.93元；二、所欠工程款利息经双方协商由绣品厂支付10万元；三、绣品厂将四建公司所建的综合大楼底层198平方米和宿舍、食堂底层250平方米抵押给四建公司，并将房屋产权登记给四建公司；……五、绣品厂在三年内将全部欠款一次性付给四建公司，四建公司收到工程款后，将房屋登记卡、产权一并还给绣品厂；六、绣品厂如果三年内无法归还工程款，愿将房屋产权永属四建公司所有，绣品厂所欠工程款不另向四建公司找补。同年12月24日，该“欠款抵押协议”经临海市公证处公证。1993年1月1日，四建公司与绣品厂签订了二份租房协议，将上述房屋租给绣品厂，每年租金6万元。1993年9月1日，四建公司三工处作为产权人领取了上述房屋的产权证。协议签订之后，绣品厂既未偿付欠款，又未支付租金。1996年9月2日，临海市人民法院宣告绣品厂破产。该厂清算组向临海市人民法院提起诉讼。 原告诉称：被告将抵押房屋直接转入自己名下有悖于法律规定，该欠款抵押协议不符合法律规定，系无效协议，要求返还房屋产权。 被告答辩称：“欠款抵押协议”是双方自愿协商签订，且是原告方主动提出将房屋抵押给被告，协议合法有效。原绣品厂在协议规定的期限内不付工程款，按协议约定，房产权应属被告所有，原告主张返还房屋产权无法律依据，且本案发生在担保法实施前，不受担保法约束。请求驳回原告的诉讼请求。 「审判」 临海市人民法院经审理认为：原服装绣品厂无力偿付四建公司工程款，以房屋作为抵押物符合法律规定，抵押关系成立。但这种抵押只是作为被告实现债权的一种保证形式。被告在绣品厂不履行债务时，依照法律规定，取得优先受偿权。而绣品厂与四建公司签订“欠款抵押协议”时，约定将抵押物产权直接转移给四建公司三工处，其行为有悖于法律规定，该部分约定无效。原告主张房屋产权返还给绣品厂之请求有理，本院应予支持。当然，造成“欠款抵押协议”部分无效，原告方应负主要责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第二款、第六十条、第六十一条第一款之规定，于1998年10月14日作出如下判决： 临海市工艺服装绣品厂与被告临海市第四建筑工程公司第三工程处签订的“欠款抵押协议”中约定房屋产权转移部分无效，其讼争的临海市区环城东路276号底层房屋产权返还原临海市工艺服装绣品厂所有。 判决后，被告不服，以双方自愿签订了“欠款抵押协议”，办理了公证手续，取得了房产证，绣品厂未在三年内归还欠款，按约上诉人已合法取得了讼争房屋的产权为由提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人绣品厂清算组答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判 [问题]一审法院判决认为本案抵押关系成立并据此作出判决，你认为其判决是否正确？请你用学过的担保法相关知识对此加以分析阐述。 答案： 让与担保的含义及其有效的理由让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保标的物的权利（通常为所有权）预先转移给债权人，在债务清偿后，债权人将担保标的物返还于债务人或第三人，在债务不履行时，债权人得就该标的物优先受偿的一种非典型担保方式。绣品厂与四建公司签订的协议，虽名为“欠款抵押协议”，但其实质内容是绣品厂将其所有的房屋底层的所有权转移给四建公司，作为在三年内清偿欠四建公司的债务的担保。在四建公司取得该房屋的所有权后，双方又签订了租赁合同，四建公司再将该房屋租给绣品厂使用，完全符合让与担保的特征。因此，本案的担保方式是典型的让与担保，而非抵押合同自由原则不仅允许当事人依据实际需要缔结现行法已有规定的合同，而且允许当事人在不违反强行法规及公序良俗的前提下，自由创设现行法未规定的新型合同。我国现行法律并未禁止当事人用转移标的物所有权的方法担保债务的履行，而且此种担保方式也不违反公序良俗原则，因此，应当承认其效力。此外，在德国、日本以及我国的台湾等大陆法系国家与地区，在审判实务上均承认让与担保的有效性。而且因让与担保具有显著的担保效果，在国际经济交往中也有逐渐被采用的趋势。二审法院基于合同自由原则，认定双方当事人自愿采用的让与担保的担保方式不违反强行法规及公序良俗原则，该担保方式有效，是正确的。 借贷关系中让与担保的法律效力案例篇 梳理者||赫少华·律师 《人民司法·案例》2014年第16期，参阅案例“后让与担保”“非典型担保”，实则主要突出【借贷关系中融合房屋买卖合同、股权转让】的新交易担保形式。司法实践中，对于此类纠纷法院的裁判规则如何？ 一、【参阅案例之裁判要旨】 A、借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保； 【裁判要旨】在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。 B、后让与担保权人不能直接以物抵债 【裁判要旨】以预售商品房形式体现的借款担保关系其本质为后让与担保，这种新型担保方式与物权法定原则并不冲突，其效力不应被一概否定，而应结合物权内容是否违反法律法规的强制性规定、物权变动是否依法进行了公示等综合判定。后让与担保在实行过程中，需对担保物价值进行清算，担保权人并不能直接取得担保物所有权以抵偿债务。 C、股权让与担保合同应认定有效 【裁判要旨】债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，其能够弥补典型担保和其他非典型担保方式之缺陷，为股权质押方式之有益补充。债权人与债务人签订的明为股权转让实为股权让与担保的合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，此种担保方式为合法有效。债务人未按约定归还债务的，不能以股权转让无效为由要求返还股权。但借款协议中的流质条款系无效条款，债务人依法清偿债务后，有权要求债权人归还股权。 二、【参阅案例之案情摘要】原文请参阅《人民司法·案例》2014年第16期： 【参阅案例一：借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保】 作者：梁曙明（再审审查审判长）、刘牧晗（再审审查承办法官）||最高人民法院 【案情】2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订商品房买卖合同，约定杨伟鹏向嘉美公司购买商铺53间，价款340万元。买受人应于当日交纳全部房款，出卖人应于2007年8月30日前将商铺验收合格交付使用，并在交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。买受人不得擅自改变商铺的建筑主体结构、承重结构和用途。签订合同当日，杨伟鹏向嘉美公司支付了340万元，嘉美公司向杨伟鹏开具了销售不动产统一发票，但发票原件由嘉美公司持有。签订合同第二日，双方对案涉商铺进行了备案登记，并由房产管理局出具了商品房备案证明。 2010年4月9日，杨伟鹏以嘉美公司为被告向广西壮族自治区来宾市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认商品房买卖合同有效；2.嘉美公司交付案涉商铺，并支付违约金372300元（计算到2009年9月1日）；3.嘉美公司承担本案诉讼费用。 二审法院另查明：杨伟鹏支付的340万元，系依嘉美公司指示汇入严欣等5名嘉美公司债权人的账户。2007年6月28日至12月28日，嘉美公司分9次向杨伟鹏汇款总计61.1万元。 最高人民法院再审查明：2007年2月至5月，嘉美公司分别与严欣等5人签订三份借款合同，借款金额共计340万元，利率2.3%，并就案涉商铺以销售方式办理了备案登记。嘉美公司与杨伟鹏签订合同当日将严欣等5人的备案登记撤销，并于次日将杨伟鹏作为购房者登记备案。嘉美公司已于2008年1月8日将销售不动产统一发票原件在税务机关缴销。 【审判】广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审理认为，商品房买卖合同、销售不动产统一发票以及商品房备案证明均系直接证据，足以证明双方之间系商品房买卖关系。嘉美公司虽辩称系借贷关系，商品房买卖合同系对借贷的担保，但未能提供借款合同这一直接证据，商品房买卖合同的内容及办理商品房备案登记手续，亦不具有担保的意思，故此辩称欠缺事实和法律依据。鉴于双方之间系商品房买卖关系，商品房买卖合同合法有效，杨伟鹏要求嘉美公司依约交付案涉53间商铺的诉讼请求，应予支持。因杨伟鹏未提供证据证明曾向嘉美公司主张过权利，且其地址不明致嘉美公司无法送达交房通知书，故对其要求嘉美公司给付违约金的诉讼请求，不予支持。 广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2010）来民一初字第6号民事判决书：一、杨伟鹏与嘉美公司签订的商品房买卖合同有效；二、嘉美公司应于本判决生效之日起10日内，将案涉53间商铺交付给杨伟鹏；三、驳回杨伟鹏的其他诉讼请求。 嘉美公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。 广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，商品房买卖合同合法有效，该合同与商品房备案证明、杨伟鹏支付约定价款以及嘉美公司开具的发票等证据形成了完整证据链，证明双方之间存在房产交易行为，并已完成约定对价的给付，故对杨伟鹏要求嘉美公司交付商铺的诉讼请求，予以支持。嘉美公司虽抗辩称双方的真实意思是借贷，杨伟鹏已收取相应利息，并提供作废销售不动产统一发票、嘉美公司向杨伟鹏账户汇入60多万元的凭证等予以证明，但缺失借款合同这一直接证据。在杨伟鹏不予认可的情况下，对借款数额、期限、利率等借贷关系的基础事实无从查实。嘉美公司九笔汇款性质亦不明，无法确认系借款利息，故对嘉美公司主张的借款事实无法认定。 广西壮族自治区高级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2011）桂民一终字第18号民事判决书：驳回上诉，维持原判。 嘉美公司不服二审判决，依据民事诉讼法第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项的规定向最高人民法院申请再审。 最高人民法院再审审理认为，嘉美公司与严欣等5人的在先交易表明，嘉美公司正是因不愿以340万元出售案涉商铺，才向杨伟鹏借款，采借新债还旧债的方式达到保住商铺所有权的目的,故可认定嘉美公司的真实意思是向杨伟鹏借款而非出售商铺。杨伟鹏将340万元直接打给严欣等5人，且以该5人出具的《关于申请撤销商品房备案登记的报告》作为办理备案登记手续的必备文件等事实可推知，其应知晓嘉美公司的真实意思。且其提交的仅是发票复印件，尚不能认定商品房买卖关系。其亦始终未说明收取嘉美公司61.1万元的原因和性质，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案事实，在其未能证明双方存在其他经济往来的情况下，认定该61.1万元系借款利息更具可信度。综上，双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。杨伟鹏作为债权人，请求直接取得商铺所有权的主张，违反了禁止流质原则，不予支持。 最高人民法院作出（2013）民提字第135号民事判决书：一、撤销一审和二审判决；二、驳回杨伟鹏的诉讼请求。 【参阅案例二：后让与担保权人不能直接以物抵债】 作者：袁士增 马艳华||浙江省宁波市北仑区人民法院 【案情】2008年2月28日,宁波华辰公司为偿还到期银行贷款，向亚信投资公司借款5000万元，并以该公司商服用地仑国用（2006）字06033号土地作担保。但该笔借款到期后宁波华辰公司一直未还款。 2008年11月11日，福建华辰公司及其关联企业宁波华辰公司、亚信商贸公司及其关联企业亚信投资公司四方签订债务重组协议，约定：亚信投资公司对宁波华辰公司的5000万债权转让给亚信商贸公司，债务人为宁波华辰公司不变；解除原有债务所设定抵押担保，亚信投资公司将解除抵押后的土地使用权证立即返还给宁波华辰公司，以便宁波华辰公司对外融资时设立担保之需；设立以货币偿还为主、房产担保为辅的债务偿还及担保新方式，即由原告提供位于福州市君临盛世茶亭5#地块上36套商业小商铺设定担保，并采取签订商品房预售合同并办理预售备案登记方式进行担保，避免担保的商铺被其他案件司法查封。 同日，福建华辰公司与亚信商贸公司就债务重组协议中约定的房屋回赎及履行买卖合同的方式等签订了补充协议书1份，明确了亚信商贸公司所购36套商品房的位置、单价，并约定：购房款5000万元由原债务人宁波华辰公司代为支付；担保物的担保期限为10个月，自2008年11月11日起至2009年9月10日。在此期间内，福建华辰公司无需任何理由可向亚信商贸公司以5000万元的价格回购5#地块上的房屋，也可按附件一记载的情况按套及单价逐一回购，对此亚信商贸公司应当积极配合福建华辰公司解除商品房预售合同、取消备案的行为；担保期满且未能延长担保期限的，则亚信商贸公司可以选择要求履行商品房预售合同或要求解除商品房预售合同，并由宁波华辰公司、福建华辰公司以货币方式清偿债务。 签订债务重组协议及补充协议书后，福建华辰公司与亚信商贸公司依约签订了36份商品房预售合同，并办理了合同备案及预售登记手续，登记权利人为亚信商贸公司。 在2011年破产重整期间，宁波华辰公司经工商登记，名称变更为富邦广场公司。 原告福建华辰公司请求法院确认债务重组协议、补充协议书及涉案36份商品房预售合同无效。 被告亚信商贸公司辩称：债务重组协议、补充协议书及36份商品房预售合同均合法有效，原告的请求不能成立，应予驳回。 被告富邦广场公司答辩称：本公司在本案中不存在权利义务关系，要求依法裁判。 被告亚信投资公司答辩称：被告亚信商贸公司陈述属实，本公司同意亚信商贸公司的主张，请求法院驳回原告的诉讼请求。 【审判】浙江省宁波市北仑区人民法院一审经审理认为，债务重组协议、补充协议书约定的债权债务的变更、转移、偿还，以预售商品房的方式为借款提供担保等内容，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也没有损害国家、集体或他人利益。该二份协议中关于以房屋抵偿债务的约定因有失公平，又与担保法中关于流质契约的规定相冲突，应属无效。但合同部分无效，不影响其他部分效力。原告与被告亚信商贸公司间签订的商品房买卖合同，是原告提供借款担保的方式，应认定有效，但被告亚信商贸公司不能据此取得用于担保的房屋抵偿债务。依据民法通则第四条、合同法第五十二条、担保法第三条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认原告福建华辰公司与被告亚信商贸公司、富邦广场公司（原宁波华辰君临房地产开发管理有限公司）、亚信投资公司签订的债务重组协议、补充协议书中逾期未还款被告亚信商贸公司有权选择预售商品房抵偿债务并取得房屋产权的相关内容无效；二、驳回原告福建华辰公司其他诉讼请求。 一审宣判后，原告福建华辰公司不服，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉。 宁波市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 【参阅案例三、股权让与担保合同应认定有效】 作者：刘 龙||江苏省淮安市淮阴区人民法院 【案情】江苏省淮安市鸿凯工贸有限公司（以下简称鸿凯公司）设立于2009年5月7日，注册资本为500万元，股东为朱延凯、杜亮。原告朱延凯占有70%股份计350万元，法定代表人为朱延凯。原告朱延凯向被告韩先进借款，双方口头约定朱延凯将其在鸿凯公司的股份转让给被告，作为借款的担保。2010年9月13日，朱延凯与杜亮形成股东会决议，内容为朱延凯将其在鸿凯公司的350万元股权（占公司注册资本70%）转让给被告韩先进，杜亮将其在鸿凯公司的150万元股权（占公司注册资本30%）转让给朱浩。同日，原告与被告签订股权转让协议，约定：原告将持有的鸿凯公司的70%股权以350万元价格转让给被告，被告以货币方式于协议签订当日一次性支付给原告。杜亮与朱浩签订股权转让协议，约定杜亮将其持有的30%股权以150万元转让给朱浩。四人持上述股东会决议及股权转让协议到工商局办理了股权变更手续及法定代表人变更手续，将股东变更为韩先进、朱浩，法定代表人变更为被告韩先进。同年9月14日，原告和被告签订借款协议，约定：“朱延凯向韩先进借款100万元（具体金额以借据为准），借期3个月；朱延凯以鸿凯公司的资产作为抵押（借款时从工商局办理过户手续，还款时韩先进无条件过户还给朱延凯）；朱延凯在借款前的所有债务与韩先进无关；朱延凯如到期不能按时归还借款则鸿凯公司的所有资产归韩先进所有。”原告于同日向被告出具借条，内容为借到被告30万元，承诺于2010年12月14日前一次性还清，如到期不能偿还，愿按逾期天数承担每日5000元违约金。9月16日，原告向被告出具借条，内容为借到被告50万元，承诺于12月16日前一次性还清等。对于上述借款协议中的资产，原告和被告双方均称与股权转让协议中的股权系一个意思。 原告朱延凯诉称：双方虽然办理了股权变更的手续，但该行为实际是为借款的抵押行为，是对向被告借款行为的担保，双方之间不具有真实的股权转让关系。现请求法院确认原告和被告签订的鸿凯公司股权转让协议无效，并要求被告将鸿凯公司股权返还给原告。 被告韩先进辩称：原告诉称双方签订借款协议及原告将鸿凯公司股权过户给被告均是事实。原告通过他人介绍向被告借款，原告主动说先将鸿凯公司的股权转让给被告，如果他不还钱就把股权给被告；如果原告还钱，被告就把股权返还给原告。原告和被告双方先于9月14日以股权转让形式为后来的借款行为进行担保，后又在借款协议中以鸿凯公司资产抵押形式为借款行为进行担保，被告认为股权转让形式属于担保法规定的权利质押，而资产抵押形式属于担保法规定的实物抵押，两种担保方式均符合法律规定，是双方当事人的真实意思表示，原告以不是真实意思表示为理由要求确认股权转让协议无效，既不符合民法通则第五十八条规定的民事行为无效的规定，也不符合合同法第五十二条规定的合同无效情形，而且超过法定的一年除斥期。双方在借款协议第4条关于流质条款的约定，该条款虽然无效，并不代表整个借款协议和担保行为无效，原告在没有偿还借款的情况下要求被告返还股权，没有事实和法律依据。请求法院查明事实，驳回原告诉讼请求。 【审判】江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为：原告和被告签订了股权转让协议，并办理了股权变更登记，根据双方陈述及借款协议上的内容，能得出被告为了保证自己的债权得以实现，要求债务人即原告将股权转让给自己，当债务到期且得到清偿后，再将股权归还债务人。该行为实质上是通过让与股份所有权的方式担保债务的履行，而非一般的股权转让行为，双方约定以转让股权的方式作为债务的担保，系双方当事人合意，未违反法律及行政法规关于合同效力性的强制性规定，此种担保方式为合法有效的。现债务已到期，原告未能完全清偿的情况下，要求确认股权转让协议无效、被告返还股权，此请求与当事人约定相悖，且无法律依据，本院不予支持。借款协议中第4条约定“乙方如到期不能按时归还借款，则鸿凯工贸有限公司的所有资产归甲方”，该约定为流质条款，是无效条款，原告在依法清偿债务后，有权要求被告归还股权。 淮安市淮阴区人民法院遂依照合同法第四条、第五条、第六条、第八条，第五十二条第一款第（五）项之规定，判决驳回原告朱延凯的诉讼请求。 一审判决宣判后，双方当事人在法定期限内均未上诉，该判决已经发生法律效力 2、特户、封金：这是一种特殊的质押方式，又称：“金钱质”，是指将现金用一种特殊的方式固定起来作为债权的质押。此种方式在我国法律中没有规定，但根据民法意思自治的原则，该行为有效。
3、见索即付的保证（独立的保证合同）：无条件的要求保证人承担第一偿付责任，不管主合同是否有效（不可撤销性：不能以主合同产生的抗辩权对抗贷款人）。此种规定在中国担保法第五条中也有反映，这说明实际上中国承认此种方式。主要是为了保护债权人的利益。故不受主从合同关系的影响。 4、备用信用证担保：指开证行向贷款人开出备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证和借款人违约时，开证行须按信用证的规定支付款项。该信用证独立于借贷协议，协议无效开证行仍须承担保证责任。 5、浮动抵押：贷款人以其现在的或将来取得的全部或某一类财产作为贷款人设定的一种担保物权。一旦借款人违约、破产或清算，此时债务人的资产便“固定化”，成为贷款人可接管或处分的担保物。浮动抵押的资产始终是不确定的，其数量与价值时增时减，其形式也处于不断变化之中。 6、意愿书：通常是一国政府为其下属机构或一母公司为其子公司贷款人出具的表示愿意帮助借款人偿还贷款的书面文件。在国际融资活动中，意愿书最大的特点是它一般不具有法律效力，在法律上难以执行，对担保人通常只具有道义上的约束力。此举只是直接关系到担保人的自身资信与声誉，因此声誉良好的担保人一般都不会违背自己在意愿书中所做的承诺。 朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
（载《最高人民法院公报》 2014年第12期） 【裁判摘要】 1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。 2.借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。 最高人民法院民事判决书 (2011)民提字第344号 申请再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人)：朱俊芳。 委托代理人：王珂，北京市博然律师事务所律师。 委托代理人：马洪涛，北京市博然律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人)：山西嘉和泰房地产开发有限公司。 法定代表人：范维明，该公司执行董事。 委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。 委托代理人：范晓东，山西元升律师事务所律师。 申请再审人朱俊芳与被申请人山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)商品房买卖合同纠纷一案，山西省高级人民法院(以下简称山西高院)于 2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。朱俊芳不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定：1．本案由本院提审；2．再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年 11月23日开庭审理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、马洪涛，嘉和泰公司的委托代理人张刚、范晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。 2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。 嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司实际只借朱俊芳1023万元，其余77万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。 一审法院查明：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10 354 554元的销售不动产发票。 2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至 2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。 一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。 2007年9月3日，一审法院作出 (2007)小民初字第1083号民事判决：一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87 800元，保全费5000元，共计92 800元，由嘉和泰公司负担。 嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了 77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035．4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。 朱俊芳答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱俊芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订，是为保证朱俊芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。 太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到 10 354 554元，证据不足，不予支持。 2008年5月4日，太原中院作出 (2007)并民终字第1179号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43 900元，由嘉和泰公司负担。 嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗 (2009)60号民事抗诉书，向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。 山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱俊芳在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款 1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及嘉和泰公司与朱俊芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明嘉和泰公司与朱俊芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。(1)嘉和泰公司为保障朱俊芳借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。(2)嘉和泰公司与朱俊芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱俊芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。 朱俊芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。 山西高院再审查明，2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035．4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。 另查明，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(嘉和泰公司)一次性还清甲方(朱俊芳)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方”，合同即为朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》；发票即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的两张总额1035．4554万元的销售不动产发票；收据即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的 1100万元借款收据。 山西高院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1．本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。 关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。 关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱俊芳仍不变更诉讼请求，朱俊芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利。 2011年2月17日，山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决；驳回朱俊芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱俊芳负担。 朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向本院申请再审称，(一)双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。(二)《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。(三)朱俊芳对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施冬生错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱俊芳从未起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱俊芳的本意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。 嘉和泰公司答辩称，一、嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱俊芳在一审诉状中对此亦有同样表述。二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。 本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。 本院认为，在本院再审中，朱俊芳与嘉和泰公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。 朱俊芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。本院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下： 一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决； 二、维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 辛正郁 审 判 员 王友祥 代理审判员 仲伟珩 二○一二年十二月八日 书 记 员 王 鹏 |
|
|
