游伟、肖晚祥：刑事推定的价值与司法意义//王旭阳：试论刑事推定及其在司法实践中的运用

刑事推定的价值与司法意义

原创 游伟、肖晚祥 湖南省刑事法治研究会 2020-04-03 12:10

作者：

游伟：华东政法大学司法研究中心主任、犯罪与刑事政策研究所所长、上海市文史研究馆教授、中国野草诗社理事、上海禅诗书画研究社顾问。

肖晚祥：上海市虹口区法院副院长、法学博士。

 

刑事推定在司法实务中是大量存在的，但是，这一重要的课题却尚未得到我国刑事法学界的充分研究，没有取得它在我国刑事法理论上的应有地位。这一方面是长期受到我国传统刑事诉讼理论影响的结果，但另一方面，也与我国刑事法学界对刑事推定的价值和意义的认识不足有关。

      我们认为，刑事推定具有重要的理论价值和实践意义，并应当予以深入研究和司法应用。

一、通过刑事推定，可以使犯罪构成要素中某些无法通过直接证据加以证明的要素得到确认。

譬如对犯罪主观故意尤其是犯罪目的的认定，一般无法通过直接证据去加以证明。因为犯罪行为人在一般情况下都不愿意承认自己真实的犯罪意图，或者避重就轻。如将杀人故意说成是伤害故意，将故意伤害致人死亡说成是过失致死。即使其作了供述，仅凭被告口供也不能在法律上认定其犯罪意图的存在。因此，对犯罪意图的认定，一般应通过行为人的客观行为去证明。而这些客观行为，从证据学角度上讲，对于证明行为人的主观意图而言，则都属于间接证据。司法人员在此就必须运用推定规则，即当某些客观行为确定时，指导行为人实施这些客观行为的主观意图通常也是确定而惟一的，即只要证明其客观行为为真，一般也就可以确定相应的主观意图为真。例如对一个非法侵害他人造成身体健康损害的行为，是认定为故意杀人（未遂），还是故意伤害（既遂），就必须从行为的时间、地点，实施伤害所用的工具，伤害的具体部位、强度、次数等综合因素上去加以考察。如果一个神志正常的成年人，在光天化日之下手持利刃猛刺他人胸部，一般就应认定其有故意杀人的意图（尽管其辩解说只是出于伤害的故意）。而如果是在一个昏暗的夜晚或者是在一个没有灯光的地下室里，行为人手持利刃刺中他人胸部致其死亡，或是赤手空拳打了他人几拳致其心脏病发作而死亡，则行为人可能只具有伤害的故意（至少存在这种故意的可能性较大），如果此时要认定其具有杀人的故意，则必须提供相应的强有力证据才能确立。

二、对特殊类型犯罪的某些客观方面适用推定，可以缓解犯罪证明上的困难，从而降低刑事诉讼的社会成本。

有些犯罪的客观方面，如环境污染等公害犯罪、侵犯知识产权犯罪中的侵害行为与损害结果之间的因果关系，贪污贿赂犯罪中赃款的用途和去向等，要由控方直接予以证明从理论上讲并非没有可能，但是在实际操作上却极其困难，取证的社会成本十分昂贵。那么，对这类客观要素，在司法实践中就可以采用推定的方法去予以证明，从而达到高效率惩治犯罪的作用。

三、运用推定，可以减少控方一些不必要的举证，使刑事诉讼中的证明责任分配尽可能地做到公平和公正。

从理论上讲，控方要指控某人的行为构成犯罪，除了证明犯罪构成要件事实存在外，还必须同时证明阻却违法和阻却责任事由的不存在。如必须证明行为人的行为不属于正当防卫和紧急避险，必须证明行为人行为时没有精神病，等等。同时，控方还必须证明其在诉讼程序上的合法性与正当性，如必须证明证据不是逼供、诱供而取得，不存在警察圈套，等等。如果所有这些都必须由控方负责证明，将使控方不堪重负，使诉讼旷日持久，而且从必要性上考虑也并无多大意义。所以，在刑事诉讼中，对这些方面，都可以适用推定，即通过犯罪构成要件行为的存在，推定阻却违法、阻却责任事由的不存在。在诉讼程序上，也推定控方的行为是正当、合法的。辩方如果要推翻这些推定，则要承担提出反证的证明责任。

四、对特殊犯罪的某些构成要素适用推定，可以体现立法上对于社会政策、价值取向的某种特殊考虑。

例如立法者规定巨额财产来源不明罪，就是基于严格吏治、严惩腐败的价值取向和政策考虑。因为在有些情况下，要查明国家公职人员具体的贪污受贿行为，从而使其完全符合贪污罪、受贿罪的构成要件是非常困难的。但是，如果一位公职人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大且不能作出合理说明，根据一般社会生活经验，这些财产可以认为是其利用自己的职权便利非法取得，国家显然对此不能放纵。所以，立法上才设立了一个弥补性的罪名来对此行为加以惩处。

类似的情况还存在于毒品犯罪的立法和司法实务中。在实际生活中，不乏行为人准备或已经将毒品用于走私、贩卖、运输或是已经非法制造了毒品而将数量较大的毒品非法持有的情况，但司法机关不是在走私、贩卖、运输、制造毒品的环节上将犯罪分子抓获，所以往往无法直接证明其行为符合走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的构成要件。为了严密法网，不放纵这一严重危害社会的犯罪行为，立法者设立了非法持有毒品罪这一弥补性的罪名，规定最高法定刑为无期徒刑。在我国，吸毒是不作为单独的犯罪来处理的，因为吸毒者直接危害的是行为人本人，而对于危害本人的行为，一般都不会纳入刑法评价的范畴。

从表面上看，非法持有毒品也和吸毒者持有毒品一样，并不与他人发生关系而危害对方。但是，立法者对这种行为规定如此严厉的刑罚，其理由就是一个，即这是立法者对其认为不能直接证明而推定认定的走私、制造、贩卖、运输毒品行为的“降格”处理。这也可以通过对非法持有毒品罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定刑的比较中得到体现，即前者的法定最高刑是无期徒刑，而后者的法定最高刑是10年有期徒刑。如果不考虑非法持有毒品行为中可能存在的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的因素，仅就非法持有毒品和窝藏、转移、隐瞒毒品行为两者相比较，前者的社会危害性远远小于后者。立法者之所以将前者规定了高于后者的法定刑，就是因为考虑到非法持有毒品行为中可能包含的走私、贩卖、运输、制造毒品的因素。而窝藏、转移、隐瞒毒品的行为，是明确排除其本人的走私、贩卖、运输、制造毒品因素的。所以，非法持有毒品罪也可以说是立法者基于严厉打击毒品犯罪的价值取向和政策考虑而作的一种法律上的推定。

 在处理具体毒品犯罪案件时，我们同样可以看到基于严厉打击毒品犯罪的价值选择和实务经验而适用推定的情况。比如，毒品犯罪分子在交易现场进行毒品买卖时只贩卖了部分毒品，当其被抓获时，公安人员又从其身上或在其家中又缴获了另外一部分毒品，在司法实践中，另外缴获的那部分毒品一般也应计入贩卖毒品的总数额之中，以贩卖毒品罪处罚。如果根据严格证明的要求，从贩毒分子身上或家中缴获的毒品，不能以贩卖毒品罪而只能以非法持有毒品罪处罚。因为从客观行为上讲，贩毒分子还没有将这部分毒品用来进行实际交易；从主观罪过上讲，将这一部分毒品用于贩卖的故意也不明确。但是，从实际查处的大量毒品犯罪案件中可以发现，贩毒分子贩卖毒品时随身携带或藏于家中的毒品，大多是打算出卖的，他们出于贩卖的故意从“上家”购买这些毒品的行为也可以认为是一种贩毒行为。而且，在贩毒过程中，通常毒品交易量是不确定的，交易的数量随时可能发生变化。

 所以，不少司法机关在这类案件处理也是运用了推定，即只要行为人在交易现场被查获有贩毒行为的存在，就推定贩毒分子随身携带和家中藏有的毒品都是准备用于贩卖的。当然，这种推定可以通过行为人的合理解释来推翻，比如行为人解释其是代他人保管并查证属实的，则不应认定为贩卖毒品罪，而应另定窝藏毒品罪。

刑事推定所折射出的立法和司法的价值取向和政策思想，更体现在对一些危害公共福利犯罪的处罚原则上。在英美法系国家，对一些诸如环境污染、食品卫生、交通肇事等危害公共健康和安全的犯罪，一般都采取严格责任原则。即控方指控这些犯罪以证明行为人具备犯罪的客观要件为已足，而不需要提供被告人的犯意证明。被告人可以进行“善意辩护”，即以无故意也无过失为由进行辩护，但应当承担相应的证明责任。质言之，在这里，法律推定被告人具有犯罪的故意或者过失，被告人要推翻这种推定，必须承担相应的证明责任。英美法系国家之所以对危害公共福利的犯罪规定严格责任，是因为这类犯罪侵犯的客体是公众的生命安全与健康，具有特别重要的价值，应特别加以保护。对这类犯罪规定严格责任，适用推定，无形中加大了被告人和潜在的犯罪人承担刑事责任的可能，有助于人们更加负责任地注意他们与公共福利相关的行为，有利于帮助潜在犯罪人抑制其犯罪行为，从而达到全面保护公共福利的目的。

五、刑事推定的价值，从更宏观的层面上考察，体现了刑法对社会保护和人权保障两种价值取向的矛盾统一，以寻求两者之间达到合理平衡。

从哲学和社会学的角度来看，社会利益和个人利益是对立统一的，有时，对社会利益的保护是以牺牲个人利益为代价的，反之亦然。如果过分强调对某一方面利益的保护而忽视了另一方面，则效果会适得其反。比如，刑法如果过分强调社会保护功能，就会导致国家专制，使国家权力过度干预公民私人生活领域，出现为了打击犯罪而不惜冤枉大量好人的情况。相反，如果过分强调人权保障，也会导致大量犯罪行为无法得到及时有效的惩处，造成社会治安混乱，刑事犯罪居高不下，国家法制废弛的严重局面，使更广大公民的权益失去应有的保障。刑事推定的适用从一个角度体现了国家的刑事立法和司法对社会保护和人权保障寻求平衡点的政策思想。

毋庸讳言，适用刑事推定可能会使极个别非犯罪行为受到犯罪的评价和处罚，因为刑事推定所得出的结论只具有极大的盖然性，而不具有百分之百的必然性。但是，这种情况的出现，是国家和社会公众心理的忍受力所能够容许和接受的，也是社会保护所必须付出的代价。如果不适用刑事推定，会使控方对某些案件的证明难度大大增加，不仅使诉讼旷日持久，使诉讼的社会成本增大，而且会导致对犯罪分子的放纵，这也不符合社会大众心理中的正义期待和要求。例如，美国1993年在全国范围内的一项盖洛普民意调查（Gallup Poll）中，提出了这样一个问题：无论法律怎样规定，你认为在刑事审判中的被告应该被要求证明自己无罪吗？回答完全同意和部分同意的占64%，完全和部分反对的占32%；又如，对“你是否相信（在美国）警察和检察官给被告定罪太艰难”的问题，70%的被调查者表示同意，只有27%的人反对。而且，诉讼时间的拖延，也不符合现代诉讼快捷、及时的价值取向，对多数犯罪人而言，这也是对他们人权的一种破坏。从另一个层面上讲，诉讼作为对已经过去的事件的逆推，是不可能让所有的案件都符合它的本来面目、达到百分之百的正确的。对刑事推定可能出现的负面效应，我们完全可以通过一些制度和技术上的设计，使其降到最低程度。

王旭阳：试论刑事推定及其在司法实践中的运用

《法制与社会》2012年34期

论文摘要 刑事推定是一种证明方法，即在刑事诉讼之中，裁判者以法律的规定为依据，在反驳不成立的情况下，由基础事实认定推定事实的一种事实认定方式。目前我国解决刑事司法实践中的一些问题时，在使用刑事推定的过程中往往存在标准不一，容易出现错误认定，造成错案，不利于准确打击犯罪和保护社会法益，给社会带来诸多负面影响。因此，刑事推定的立法规范极其必要，并且应该尽快研究确立刑事推定所遵循的原则和适用规则。

论文关键词 刑事推定 必要性 推定规则 立法比较 立法构想

目前我国解决刑事司法实践中的一些问题时，刑事推定缺少实体和程序两方面的规则，因此应该加强在无法认定案件时，使用合法的规则，推定案件的结果，使案件能够有效解决。

一、形式推定的内涵和界定

提起关于刑事推定的相关问题，《法学大辞典》认为，推定是“司法人员运用逻辑推理、分析认定方法，从已有证据或已知事实中推论有意义的未知事实的思维活动，是在司法实践中经常运用的审查判断证据、查明案情、迅速和正确处理案件的一种特殊方法。”

1.刑事法律推定从形式上是一种证明事实的手段，当属诉讼法范畴的内容，但实质上又是实体法的内容。在诉讼实践中，法律推定其实是实现某种刑事政策的工具。对于那些对社会危害性较大，却很难通过一般的证明手段予以证明的犯罪行为，通过法律推定的方式可以降低追诉难度，及时惩戒此类行为及类似犯罪，彰显国家法律的价值取向。法律推定表面上是由基础事实得出推定事实，进而证明犯罪的成立。刑事诉讼法第137条规定，人民法院审查案件的时候，必须查明犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确，即就是说，检察机关在审查一项法律推定规定的犯罪时，必须就基础事实的真实性进行证据确实充分的证明。同时，“司法机关在对犯罪构成的某一项要件符合性进行判断时，总是同时考虑排除犯罪的事由”所以控诉机关在证明了法律推定犯罪客观方面的同时还承担着证明犯罪主体身份以及刑事责任能力的义务。当然，控诉机关在无法查实实施法律推定犯罪行为的其他性质的前提下，可以以法律直接规定的罪名追究行为者的刑事责任。

我们在认清法律推定的实体规定和对某一犯罪通过重新审视而重新设定犯罪构成要件的相关因素时，既要了解和应用法律推定的方法，又要对其加以限制。从立法上看，立法机关在立法时必须基于一定的刑事政策和价值取向，对某些违法犯罪行为进行严惩，已达到法律的权威和公众的认同。同时，又要考虑法律的现实可操作性，使法律的运行比较稳健，以此避免其漏洞。但由于法律推定对被追诉者的权利保障有很大影响，这就要求在立法中对其加以必要的限制。个人认为，应该包括两方面的内容限制。首先，从形式上，应将法律推定通过立法解释或其他方式来设定，有利于使其上升到法律的高度，从而更好的服务于诉讼过程中。其次，内容上我们应该充分考虑其设置的必要性，从大方向看，刑事法律推定可以有效的保护公共利益和公民相关权利。在如今特别重视人权保障的社会中，对法律推定做必要的限制，通过宪法、无罪推定原则等方式为其界定范围，已达到权利的制约与平衡。

2.与刑事法律推定相比，刑事事实推定既不可以反复适用，又没有强制适用的效力。事实推定只是一种常用的，较为固定的证明方法。“公检法机关在刑事诉讼证明的过程中，对案件事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度”运用证据证实案件事实的过程，实际上是一个运用大量推理和推论的过程。而推理和推论都是建立在事物之间具有常态联系的基础上，由已知事实确定得出另一事实的方式。在主张事实推定的学者认为，事实推定的适用应当在满足以下条件的场合:(1)某犯罪的某些要件证明极其困难，尤其是对于主观要件的证明;(2)基础事实与推定事实之间具有高度的盖然性;(3)给被告以反证的机会。而在我国现在的刑事诉讼模式下，各机关都遵循事实清楚，证据确实充分。但在刑事诉讼活动中对于审判机关，刑事事实推定的适用实际上是审判人员在综合考虑追溯机关证据数量和质量的基础上，以个人的学识来判断，实质上是运用了各种推理和推论的方法最后得出结论的。

二、刑事推定存在的问题

由于刑事推定在立法上尚未完善，在司法过程中又存在适用的随意性和标准难以把握的情况，所以刑事推定必须通过立法来完善和规范。当前我国在刑事推定适用上主要存在两方面问题:

(一)立法上刑事推定尚未完善在我国司法实践中尚未确立明确的刑事推定规则。只有部分有，如关于持有型犯罪、交通肇事逃逸、巨额财产来源不明罪等的规定以及司法解释的规定。由于刑事推定存在实体性规则的不完善，一方面妨碍司法机关充分适用推定惩治犯罪，尤其是妨碍了对难以搜集证据的犯罪的打击;另一方面，很容易导致司法人员裁量权适用不规范，标准不统一，适用法律不当。因此对于一些经过实践证明符合相关刑事政策的事实推定应上升为法律推定，规定相应的实体性规则，有助于案件事实的认定。相对应的程序性规则我国目前尚未确立，而其在诉讼中具有保障推定的正确、顺利实施，何况司法实践中又不乏推定，现实中就难免出现侵犯当事人权利，或者放纵犯罪等错误认定案件的事实，因此，程序性规则的确立更为迫切。

(二)刑事推定被随意的适用所造成的不良后果及影响在我国司法实践中，推定既无法定规则，亦未得到严格贯彻，基本取决于司法人员的个人学识，存在着很大的随意性。同时推定也因为缺乏应有的程序性规则，失去了应有的保障，在这种状态下，实践中却常常运用推定，自然存在很高的风险，要不侵犯当事人权益，要不放纵犯罪。只有规制推定的运用，才能维护司法公正。

三、刑事推定的原则及规则设计

刑事推定应遵循一定的规律和原则，这些原则应有一般性的推定所拥有的基本原则，还有刑事推定特有的原则。在此基础上，我们应该经过研究，进一步得出更多的规则，以适应刑事规定的规范。

首先，刑事推定应体现一下几个基本原则:第一，基础事实与一般联系可靠性原则。对于刑事推定的基础事实必须查证属实，而有一般联系的法律法规和法则要通过法官确信可靠。第二，谨慎适用原则。刑事推定的自身局限性决定了推定只能是法律认定事实的辅助手段，无论对于被告是否有利，推定都不是首要运用的方式。它只能是在诸多证明方法无法适用案件认定时，法官采取的一种手段，根据基础事实推定另一事实的真实性。第三，直接推定原则。刑事推定必须是直接推定，必须排除推定之推定。一个刑事案件中能否有两个或两个以上的推定，学界有争议。第四，允许反驳规则。由于推定的局限性，法官应允许当事人对基础事实、常态联系、推定结果以及相互关系进行反驳;另外当事人可以通过反证进行反驳，以反向推定达到反驳的目的，当然，这些都是要提出相关证据并予以证明的。

其次，刑事推定也具有其特有的原则。本身在刑事推定过程中，应该严格限制对不利被告的推定，相反，有利被告人的推定可普遍适用，当然要遵循刑事诉讼的原则。关于此类情况，我们可以借鉴民事诉讼中的方法，在民事诉讼中，推定被普遍地适用，诸如无过错推定。过错责任原则下，在未经正当程序认定其有过错之前，推定为无过错;而对于过失推定，对法律规定的特殊侵权行为的行为人，推定其存在主观过失。这些推定的成立均以没有相反证据证明的条件下才得以成立。在刑事诉讼中，控方代表国家，被告人作为公民，本质是权力与权利的对抗，基于保护人权的目标，对不利于被告人的推定必须谨慎适用，有利的则可广泛适用。对于不利于被告人的推定我们应该严格限制其适用，其推定主要适用于犯罪主观方面的事实的认定，主要是对犯罪心态的推定。但是主观心态属于意识层面，难以把握，只有行为人自认才可以，要不只能由客观行为推定。主要存在于以下情况:

第一，推定犯罪故意或过失。《刑法》第133条规定，行为人发生交通肇事后逃逸的，推定其具有过错故意。

第二，推定明知。刑法中的持有型犯罪，推定行为人明知。另外《刑法》第395条关于巨额财产来源不明，应推定财产来源非法，推定行为人对财产及其非法来源为明知。

第三，推定犯罪目的。2003年最高法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女、双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》，推定行为人明知对象是幼女。2002年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》在第五个意见中关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题列举了七中可认定为明知的情形，此七种情形的行为人具有明知走私故意，但有证据证明确属被蒙骗的除外。

此外，还有部分的推定用于认定主体方面和客观方面的事实。主题方面主要是对行为能力的推定。《刑法》第18条，非经法定程序鉴定确认，推定精神正常，具有完全行为能力;推定生理醉酒的人具有完全行为能力。客观方面主要是对法益侵害危险结果的推定。《刑法》第125-128条等，推定危险犯危害公共安全或公众健康;《刑法》第65条、第66条，推定累犯具有更大的社会危害性。

四、关于刑事推定的立法构想

由于详尽的就刑事推定立法的每个细节予以设定是一个系统工程，本文从刑事推定在诉讼实践中的应用以一定的规则和标准予以解析，希望可以使刑事法和刑事诉讼法在自身系统框架内合理架构，从而达到刑事推定被合理适用的目的。

首先，推定的应用应当从语境之中分析和评价。“任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的，特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。”“法律作为整合社会的媒介可以作为有效的社会控制方法，连接疏离的语境系统，联通破碎的生活世界，促使策略和目的理性向平等和真诚引导下的交往理性发展。”因而当代中国法律制度中的刑事推定规则的运行应当充分结合本土语境。

在强调控辩双方证明责任的国家和地区，都会出现控方证明困难的问题，但减轻其困难又会影响被告人的权利。为平衡打击犯罪和保护被告人的权利，包括我国在内的诸多国家和地区还是倾向于接受推定。我国刑事诉讼改革朝着当事人主义模式方向发展。但并不意味着要无限适用推定规则。大量适用推定会加重被告人的证明责任，这与改革目标相背离。因此，在刑事立法中不能过分强调推定的能力。

其次，推定的效果应该也是让参与诉讼的各方理解彼此的想法，达到合意的目标。立法者对于刑事推定只是在抽象的整体层面分配证明责任;而司法者需要在具体的案件审判中结合控辩双方的意见，考察待证的推定事实是否可以由法律直接认定。在疑罪的处理上立法权应适当放开对于司法主体在经验基础上考察认定事实的合意空间，促使立法的内容和价值在程序中得以体现。因此，在遵守刑法基本原则的基础上，扩大司法裁判的自由度，使推定规则和法官自由裁判权以及刑事政策达到平衡和互解。在司法过程中引进实体性的解释方法，是各方充分表达自己意见的同时达到合意。

最后，推定应让步于控辩双方通过证据出示和论辩达成的共识。由于“法律的适用与人们的生命和财产权利息息相关”，为了确保被告人权利的保障和国家刑事政策之间的平衡，刑事立法上设定推定应避免其在整体上导致诉讼某一方的地位和权利得到损害。然后就是加大刑事推定中允许反驳的规则，以达到刑事推定的价值。