物权法草案将居住权在用益物权篇中作为专章进行规定，这在中国的物权法体系中是一个新的思路，学者对此也有不同的看法。从居住权的历史沿革入手，分析居住权制度的性质以及在中国社会生活中的意义，并通过对反对居住权制度的理由的剖析及居住权与民法中的相关权力的关系来说明居住权制度的设立在中国是有必要和可能的。历史沿革折叠居住权起源于罗马法。古罗马法对役权制度采用人役权、地役权二分体系。居住权被包括在人役权中。而人役权，是指为特定人的利益而使用他人所有之物的权利。根据优士丁尼<法学阶梯>的规定，包括用益权、使用权和居住权三种。用益权是指在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利，其产生之初，只是被家长作为一种处分遗产的方式，以遗嘱将某项遗产的使用权、用益权遗赠给他需要照顾的人，而保留所有权给他的继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。由于用益权是从所有权分离出来的，除了终极的处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收。因此用益权人享有广泛的权利，既可以自己使用收益物，又可以将物之用益给于他人或者出租、出卖给他人。至于“使用权”，则是指需役人（特定的人）及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。与用益权的区别在于：“用益权包括使用和收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。”（注：但后期罗马法学家提出，标的物如果是没有收益的便失去实际意义，因而主张可以出租多余的房屋，但不得如用益权人那样将全部房屋出租。）使用权的其他权利义务，则与用益权相同。至于“居住权”，就是因居住而使用他人房屋的权利，“是项物权，故即变相之用益权、使用权而已，但其范围，广于使用权而狭于用益权，其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成，实亦个别之物权也。 罗马法对役权体系的划分，也被后来的继受者法国、德国、瑞士等大陆法系国家所采纳。法国民法基本上是照搬了罗马法的役权划分，采用地役权、人役权二分法，并在人役权中规定了用益权制度，在用益权中包括了使用权。居住权则为使用权之一种。但比使用权在内容上受到更为严格的限制：如<法国民法典>第632至634条规定，对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同；居住权仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限；居住权既不得让与，亦不得出租，体现了明显的人身特性。德国民法也确认了用益权制度，但与法国民法不同在于：它同时还确认了限制的人役权。它和用益权的区别在于：限制的人役权只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定，当然这人可以是自然人也可是法人。可以说它是一种介于地役权和用益权之间的权利。这与罗马法也不完全相同。 <德国民法典>第1093条规定，排除所有权人将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制的人役权加以设定；权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。可见居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利。由于德国民法典对用益权规定的非常详细，用益权中的物上用益权与居住权极为相似，故居住权在许多方面都要使用用益权的规定。瑞士民法典也确认了居住权制度，并将它规定在用益权之下。 <瑞士民法典>第776条规定：居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利，该权利不得转让或继承，如无相反规定，也可适用用益权的有关规定。 性质折叠第一，居住权作为一种独立的用益权制度，属于物权，是一种他物权。由于居住权人可以对房屋直接行使其权利，但房屋所有人并无为之有积极作为的义务，故居住权属于物权。同时，又由于居住权只有在他人所有的房屋上设定，因而居住权又属于他物权。 第二，居住权的主体范围限定为特定的自然人。因为罗马法设立该制度的初衷就是：随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”故法人或其他非法人团体（如合伙团体）不可以成为居住权主体，其主体范围具有有限性。 第三，居住权的客体为他人的所有的建筑的全部或一部分，还包括其他附着物。如中国物权法征求意见稿就明确规定：居住权的客体为他人的住房以及其附着物。故在自己的房屋上不能设立居住权。 第四，居住权是因居住而对房屋进行使用的权利，也就是为特定的自然人的生活用房的需要而设定的权利。居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，对房屋的使用只能限于为居住的目的，而不能挪作他用，比如用作商业房等。但也有学者认为当双方当事人有约定和在某些特殊情况下，居住权人可以将少量的房屋予以出租以获取收益。 第五，居住权具有时间性，期限一般具有为长期性、终身性。这点也是居住权的一项重要特征。居住权的期限可由当事人在合同或遗嘱中确定或约定，如果没有对期限作出明确规定，则应推定居住权的期限为居住权人的终身。这是因为居住权是用来供没有房屋的人居住的，所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话，应当理解为与其生命共始终。 第六，居住权一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人支付对价，所以被称为“恩惠行为”。这也是由居住权的性质、本质而决定了其应当是一种无须支付对价的无偿行为，即使居住权人在其居住期间可能需要支付给所有人一定的费用，但它必然要低于租金，否则也就无设立之必要。 第七，居住权具有不可转让性。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。”目前，在中国，对居住权中是否包含租赁权，学者们意见还有纷争。 必要性折叠——保护弱势群体，实现社会扶助功能 在中国目前和今后很长的历史时期内，家庭仍承担着相当的社会职能，主要表现在赡养，抚养和扶养关系上。中国现行立法对于上述关系中某些特殊的人（如某个亲戚，配偶或其他有扶养必要的人，甚至是保姆）的居住问题没有给予切实的保护。居住权的确立对于在家庭中养老幼育，保护妇女，儿童和老人的利益是十分必要的。 1，房屋的所有人可以自己养老。房屋的所有人在年老之时，通过出卖或者其他转让方式，在其有生之年保有房屋的使用权（居住权），而房屋的受让人则一次性或是分期的向其支付价款。 2，房屋的所有人可以满足自己供养或扶养的人的居住需要。如遗嘱人用遗嘱的方式为其生存的配偶设立一个居住权，而指定其房屋的所有权由其子女继承。显然通过居住权的制度安排，各方当事人的利益都得到最大的实现，现实生活中房屋的效益也得到最大的发挥。 反对立法理由折叠学界对居住权的立法也有持反对的态度的，其主要的理由有如下几点： 1、认为古老的居住权不能符合现代社会的需要。罗马法设立居住权等人役权的根本目的，是为了解决在当时一部分没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体（如妻和被解放的奴隶等）的生活问题。而在“西学东渐”时，用益权却“消失”了，居住权也不见了。对此解释，台湾民法物权编中称：“欧洲诸国民法于地役权及人役权皆设有规定。 2、认为居住权不能融入中国现有的物权制度的体系框架。要承认居住权，就必须先承认地役权和人役权的二元结构体系的划分，然后再把居住权视为人役权之一种而规定在用益权（或使用权）之后（因为德国和瑞士的民法典没有使用权的设置，居住权是用益权的直接下属概念）。其中用益权是一项极为重要的制度，拥有庞大的规则体系，权利义务的设定非常详尽。而居住权总是存在于“用益权-（使用权）-居住权”这一权利梯队中，它们之间具有包含与被包含的关系，居住权难以脱离这一范畴而独立存在。 3、不符合现代物权法“物尽其用”之原则。古罗马的传统居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担，即使居住权人生活拮据，为生计所迫也不例外，从而导致了居住权的封闭性和不具流转性。 4、居住权实践中存在的消极方面。由于所有权人和房屋的居住权人是分开的，彼此间没有积极的权利义务，双方都不会来关心你这个财产：前者一般只是消极地等待居住权的消灭以回复所有权，一般是既不会去收取“租金”也不会去维修房屋；而居住权人除了日常维护看管外也不会对房屋进行维修，即使能让房屋增值也在所不问。 5、物权法不是社会保障法，物权法的旨意和价值核心也不在此。一个社会总是会不可避免的存在着弱势群体，随着社会现代文明程度的逐步提高，社会保障体系的日益完善，完全不必在物权法中加以设立一个使用和适应范围都很窄的居住权去解决这一社会问题。对于实际需求很小的居住权的适用事项，可以尽量在现有的法律体系中去解决，如为解决保姆或家庭其他成员的居住问题，可用附条件的遗嘱方式来实现。对于离婚妇女的居住问题，现有的婚姻法已很好地解决了，并已为普通大众所接受，完全不必新设一个对大家既熟悉又陌生的居住权，并提高到物权的高度。 法律地位折叠1、居住权与所有权的关系。 所有权为自物权、完全物权，而居住权是他物权、限制物权，居住权以所有权为基础并由其派生，这是两者最主要的联系。至于两者的区别，除了当然存在的自物权与他物权的不同点之外，两种权利在实现方式上也体现了不同的趋势和取向。居住权以他人的房屋为标的，行使的是占有、使用和有限收益权。既然是对他人的房屋使用收益，利用房屋的居住价值，就必须对房屋进行物质形式的支配，因此，居住权是以实施对他人房屋的现实占有为实现条件的。 2、居住权与地上权的关系。 传统物权法中的地上权，在中国被有的学者称为“基地使用权”。但不论称谓如何，都可将此项权利的概念表述为“在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”。由此可见，地上权与居住权同为他物权，同样只是对他人所有的物享有使用、收益的权利，而不享有处分权，同样是以物的使用价值为实现基础的实体支配权。 3、住权与典权的关系。 所谓典权，是指一方支付典价，占有他方的不动产而享有的使用、收益的权利。典权是中国特有的物权形态，其他国家并无这种制度，虽然日耳曼法上的古质和日本民法上的不动产质与其极为相似，但典权与这两种权利又实有不同。 4、物权中的居住权与债权中的居住权的不同。 债权中的居住权如租赁、借用房屋所产生的权利与物权法中的居住权有明显的不同，主要可以概括为以下六点。 （1）权利人的对抗力不同。 （2）权利的独立性程度不同。 （3）作用不同。 （4）标的物不同。 （5）房屋所有权人的义务不同。 （6）使用期限不同。 |
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