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18DaSHa 2015-03-10

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“超生开除”的恶法理应废止

2015-03-10 今日话题1479评

摘要3月6日，北京市第二中级人民法院举行发布会，表示“女职工违法生二胎，单位不能随便开除”。此前，在各地司法实践中，经常出现企业因职工超生而将其开除的状况，而当地的计生条例对此予以支持。对于这一不合理的状况，是时候该改变了。

北京二中院“涉妇女权益保护案件情况新闻通报会”

北京明确“用人单位无权开除生二胎员工”，值得赞赏

这次北京第二中级人民法院召开的，叫做“涉妇女权益保护案件情况新闻通报会”，特地赶在三八妇女节前召开，而讨论违法生二胎应不应该开除的问题，为的就是“进一步保护女职工合法权益”。法院主动解释人们关心的司法问题，这当然是好事。尤其是，“用人单位能不能开除超生职工”的确是人们非常关心，而在司法实践中又异常混乱的问题，北京二中院不仅给出了详细的法理说明，也结合了实际案例，姿态相当令人赞赏。

那么北京二中院到底是怎么说的呢？实际上也并不复杂。跟计划生育有关的上位法是《人口与计划生育法》，跟“用人单位能否开除超生员工”有关的条款是第四十二条“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员（按：即超生人员），是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”国家工作人员，按照《行政机关公务员处分条例》“违反规定超计划生育的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”的确是可以开除的。不过北京二中院这里说的用人单位，指的是一般企业，一般企业给予的“纪律处分”包不包括开除呢？北京二中院认为，按照《北京市人口与计划生育条例》第四十条“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分”，这里，并没有说用人单位可以开除员工，因此北京二中院认为“一旦女职工生育二胎，用人单位就不能予以开除。”至于超生者违反《人口与计划生育法》，处罚应该由其他行政部门进行处理。

显然，这里的相关规定是有些模糊的，如《北京市人口与计划生育条例》明明说了“企业职工违反规定生育”也是该处分的，但企业的纪律处分是个什么东西呢？并不清楚。北京二中院明确了这里的处分不包括“开除”，除非企业内部有明确规定，这种做法对民众理解法律是有好处的，并且也可以说是对民众生育权有利的一种解释。

说“某些地方用人单位可以开除超生员工”，值得商榷

然而有意思的是，北京二中院在明确北京“用人单位无权开除生二胎员工”的同时，还点出了北京规定与其他地方规定有区别，称比如江西省将“违法生育二胎用人单位可以予以开除”列入了江西省的地方性法规。北京二中院这么做的目的，目的大概是从法条对比上印证自己的主张“北京用人单位无权开除生二胎员工”的正确性，因为两地对比确实区别很明显——《江西省人口与计划生育条例》第五十八条规定，“（超生者）属国家工作人员、事业单位和各类企业职工的，给予开除处分或者解除劳动关系”。

事实上，类似江西省这样的地方规定还不少，如广东的规定是“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同”，海南的规定是“属超生的，给予开除处分或者予以辞退”。既然如此，那么北京二中院说“某些地方用人单位可以开除超生员工”，事实不就如此吗？且慢，这个说法其实非常值得商榷。

哪里值得商榷呢？也许有读者会纳闷，这几个地方不明明白白写清楚了“给予开除”的字眼了吗？这里的问题在于，从法律意义上来说，“开除“仅仅是针对国家工作人员和事业单位人员的，《公务员法》《事业单位人事管理条例》里面规定“开除”是针对公务员、事业单位人员处罚的一种，而一般企业的劳动关系中，是没有“开除”这个说法的——《劳动法》《劳动合同法》中并没有一个“开除”的字眼，而曾经规定了“开除”可以针对企业职工的1982年国务院《企业职工奖惩条例》已经于2008年废止。所以，前述江西、广东、海南的相关条例所说的“开除”针对的都仅仅是国家工作人员，针对企业职工的说法是“解除劳动关系”、“解除聘用合同”、“予以辞退”。

然而，根据上位法《劳动合同法》第三十九条，用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，仅限于以下几种：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。如果违法生育二胎不违背用人单位本身的规章制度，是不属于以上任何情形的。换句话说，即使在江西、广东、海南，理论上用人单位也是不能单方面“开除”员工的，如果非得单方面解除劳动关系，那么职工有权向用人单位索取经济补偿。换言之，北京二中院说“某些地方用人单位可以开除超生员工”，是非常值得商榷的。

遗憾的是，在近年以上地区的具体司法实践中，法官基本都选择了支持用人单位，按当地计生条例驳回了被开除超生者经济补偿的要求。这种做法在法律界引发了相当大的争议，很多法律人士认为法院的做法是错的。

一个地方法院的判决书，与北京二中院对法条的理解截然相反

劳动权是公民基本权利，不能因违反计划生育而受到限制

且不谈地方计生法规支持企业强行开除超生员工在具体条文上违背了《劳动合同法》。从法律精神这一层面来说，这种做法也是大有问题的——有法律学者认为，职工违反计划生育法规，是一种行政违法行为，应承担行政法上的法律责任，这是另一种法律关系，跟员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，两者不能混同。

北京一中院法官许庆涛曾进一步撰文指出：“从本质上来说，计划生育属于国家的一种政策，是国家在特定时期基于特定的目的而采取的措施，其本身的价值也是临时的、特定的，不具有普世性质，而劳动权则是作为一项基本人权被写入宪法的，其价值在《联合国宪章》中也得到了确认。因此，从法理上来说，违反计划生育，可以施行政处罚，但不能从劳动权上进行限制，因为劳动权是公民生存的基础，如果对公民劳动权进行限制，则侵犯了公民的基本的上位权利。”

这种说法是很有道理的，把生育问题跟劳动权强行绑在一起，是对公民劳动权的侵害。

企业可以事先约定“超生则解除合同”，但这种做法已不合时宜

在低生育率已成趋势的今天，不少地方已经鼓励生育二胎

按照前述的法律精神和相关条文，只要企业内部没有明确规定超生就解除劳动关系，企业是不能随意开除员工的。要开除员工，则要么事前明示了相关规定；要么是企业因员工超生而受到政府相关部门处罚——在这种情况下，企业以员工“严重失职，给用人单位造成重大损害的”为理由单方面解除劳动合同，从法律角度而言可以得到支持。

其实，事前明示了相关规定就可以开除，这一做法也是建立在“超生依然违法”这个前提下，如果有一天不再有“违法超生”这一说法，那么即便企业有明确规定，这种规定也会因为侵犯民众生育权而引发争议。在生育渐渐走向开放的今天，这种做法显然已经不合时宜。

但企业开除生二胎职工的意愿，不会因做法不合时宜而减少，道理也很简单，如北京二中院所说“用人单位出于经济成本考虑，认为女职工违法生育二胎的行为导致其人力资源短缺、经济成本上升”。

企业的考虑无可厚非，如果跟自己有竞争关系的企业都不聘用超生员工，而自己却聘用超生员工并允许其休产假甚至支付相应福利，那无疑会损害企业自身的竞争力。

但很显然，在低生育率已经成为大趋势的今天，企业间的这种考虑只会让生育率变得更低，最终会危害全社会，因此有必要改变企业的这种观念。那么，解决的办法就是：改变法律，规定超生不违法，企业不得制定任何规定来解除超生者的劳动合同；如果短期内这种做法不现实，那么就只有全社会发出呼吁，对企业形成压力，当一个社会普遍认为允许职工生二胎的企业才是好企业，能增加企业名声，能更受人才青睐时，相信目前的现状能够有所改观。

因此，我们应该欢迎北京二中院对用人单位的建议，“（用人单位）应转变观念，多体现对本单位女职工的人文关怀，尽量不在劳动规章制度中作违法生育二胎即解除劳动合同之类规定。”