一、问题的提出
长期以来，在“宜粗不宜细”、“宁简勿繁”的立法指导思想的影响下，再加上我国刑事证据法学研究分歧严重，尚未形成成熟的理论体系[1]，我国刑事证据立法一直处于非常滞后的状态。实践证明，滞后的刑事证据立法不仅无法满足刑事司法改革的需要，而且给司法实践带来一系列问题。例如，尽管我国对抗制审判方式改革需要证人出庭作证，但是在司法实践中证人却极少出庭作证。再如，尽管我国刑事诉讼法越来越强调保障人权，但是刑讯逼供等非法取证行为却屡见不鲜。而且，即使被告人向人民法院申请排除非法证据，其申请也极少得到人民法院的支持。在这种背景之下，自2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以来，我国对刑事证据制度进行了大规模改革。而以《刑事诉讼法》的再次修改为标志，我国刑事证据制度改革可以说已经取得了突破性的进展。这不仅体现在我国刑事诉讼法典在借鉴西方国家刑事证据规则的基础上首次规定了非法证据排除规则、不被强迫自证其罪原则，而且体现在我国司法解释在总结司法实践经验的基础上确立了证据的审查判断规则或审查认定规则。⑴
尽管我国《刑事诉讼法》及其司法解释所确立的各种证据规则在内容上存在较大区别，但是这些证据规则在性质上都可以称为排除性规则。这是因为，在符合条件的情况下，不论是非法证据排除规则还是证据的审查认定规则，都要求司法机关不得将相关证据作为定案的根据。而从比较法的视角来看，无论是在刑事证据排除的实体性规则上，还是在刑事证据排除的程序性规则上，我国与西方国家尤其是英美法系国家均存在显著差异。一方面，从刑事证据排除规则的规范对象和法律后果来看，我国刑事证据排除规则在本质上是以规范证据的证明力为中心的，而西方国家刑事证据排除规则却以规范证据的证据能力或者可采性为中心。⑵另一方面，从刑事证据排除规则的操作程序来看，“不得作为定案根据”通常只能是法官在经过法庭审判之后审查认定的结果，而以英美法系为代表的刑事证据排除规则却倾向于要求法官在法庭审判之前就解决证据的可采性问题。正是基于这些差异，可以说我国在刑事证据制度改革过程中创造了一种与西方国家尤其是英美法系国家性质完全不同的一种刑事证据排除模式。⑶深入比较这两种刑事证据排除模式，不仅有助于深刻理解我国刑事证据规则与西方国家刑事证据规则之间的差异，而且有益于发现我国刑事证据规则存在的问题，从而为我国如何借鉴西方国家法治经验、推动我国刑事诉讼进步提供良好范例。考虑到美国的刑事证据排除规则在英美法系最为典型，笔者拟以我国和美国的刑事证据制度为例，对刑事证据排除的两种模式进行初步的探讨。
二、两种刑事证据排除模式的比较分析
显而易见，无论是在排除规则的适用范围、排除条件以及排除规则中的证明责任分配、证明标准等方面，还是从排除规则的规范对象、排除证据的法律后果、排除规则的操作程序等角度来看，我国刑事证据排除规则与美国刑事证据排除规则之间都存在较大差异。但是，前面几个因素只是两种模式的技术性区别，而后面几个因素才是两种模式的本质性差异。有鉴于此，下面仅就后面几个因素对中美两种刑事证据排除模式进行比较分析。
（一）是以证据能力为中心还是以证明力为中心
从美国联邦证据规则以及普通法实践来看，美国刑事证据排除规则所要规范的对象显然主要是刑事证据的证据能力问题。⑷一方面，尽管美国的关联性规则在性质上也可以称为排除规则，但是关联性规则的排除基础却是与证据的证明力密切相关的关联性（或相关性），而不是基于证据的证据能力。考虑到证据具备可采性的前提条件是证据必须具备关联性，因此，美国的刑事证据排除规则实际上是以证据的关联性为基础的可采性规则。正是由于关联性规则的基础性作用，关联性规则在英美法系被视为规范证据可采性的“黄金法则”（the golden rule）[2]。另一方面，根据可采性规则以及可采性与关联性之间的逻辑关系，证据的可采性不仅要求证据与案件事实之间具有关联性，而且要求证据具备法律的许可性。这意味着，如果证据与案件事实之间没有关联性，那么该证据显然不具备可采性；如果该证据具有关联性，但是该证据没有法律的许可性，那么该证据也因为丧失可采性而不能采纳为证据。而证据是否具备法律的许可性，往往需要根据一些具体的刑事证据排除规则加以判断，如非法证据排除规则、自白任意性规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、证人特权规则、证人能力规则、品格证据规则、类似事实证据规则等。
尽管我国通过扩张性的司法解释和修改《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，但是我国刑事证据排除规则却是以规范证明力为中心的，并没有形成像美国那样的以规范证据能力为中心的刑事证据排除规则。这主要是因为，尽管我国现行法律大量采用了与西方国家排除规则相类似的排除式用语，即“不得作为定案的根据”，但是这个概念所隐含的排除基础主要是证据的证明力，而不是证据的证据能力。一方面，从我国现行法律所规定的定案根据的前提条件来看，定案根据是一个与证明力密切相关的概念。这是因为，根据2012年《刑事诉讼法》第48条第3款以及2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第63条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条的规定，证据作为定案根据的前提条件要么是“查证属实”，要么是“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问”。显而易见，这两个条件都可以视为证据的证明力问题。另一方面，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》针对各个证据种类所规定的审查认定规则，主要是以证据的证明力为基础来认定，而不是以证据的证据能力为基础来认定。换句话说，诸如物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录、视听资料、电子数据等证据之所以应当加以排除而不得作为定案的根据，并不是因为该证据没有西方国家刑事证据排除规则所称的证据能力或者可采性，而是由于它们具有某种缺陷而无法保证其真实性、可靠性、关联性等证明力问题。
另外，值得注意的是，尽管我国刑事证据法采用了与证据能力具有相似性的“作为证据使用”这个概念，即根据2012年《刑事诉讼法》第52条第2款的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据资料”以及第152条规定的“通过技术侦查措施收集的材料”在刑事诉讼中可以作为证据使用，但是我国并没有在使用这个概念的基础上明确构建相应的排除性规则。也就是说，上述规定只是一种容许性规则，而没有明确表示行政机关收集的证据资料或者通过技术侦查措施收集的证据材料在什么情况下“不得作为证据使用”。相比较而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条关于“处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用”以及“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用”的规定，倒是与美国的证人能力规则、意见证据规则具有较大的相似性。同样，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第101条第2款关于“未经侦查人员签名的旨在证明取证过程合法的说明材料不得作为证据使用”的规定也与美国的可采性规则具有一定的相似性。尽管如此，这些零星的规定并不能改变我国刑事证据排除规则在总体上以规范证明力为中心的性质。
（二）是剥夺证据的准入资格还是否定证据的证明资格
尽管中美两国的刑事证据规则都可以称为排除性规则，但是中美两国排除刑事证据的法律后果却存在天壤之别。在美国刑事证据规则中，证据的可采性是指证据被允许出现在审判程序之中进而作为法庭审判对象的准入资格。换言之，只有当证据具备可采性时，它才有可能被允许出现在法庭面前，进而成为控辩双方质证和辩论的对象；只有当证据具备可采性或者对方当事人对证据的可采性没有异议时，它的证明力问题才可以成为事实裁判者考虑的对象。如果证据不具备可采性，那么它不仅不能成为裁判的根据，而且它不被允许出现在事实裁判者的面前。⑸在审判之前或法庭审判过程中，如果一方当事人提出了不具备可采性的证据，那么对方当事人有权向法官提出异议，要求法官禁止该当事人向法庭提交该证据。由此可见，美国排除刑事证据的法律后果实际上包含直接后果和间接后果两种。所谓直接后果，是指剥夺一方当事人提交的证据进入法庭从而成为控辩双方予以质证和辩论的资格；而间接后果就是一方当事人提交的证据因为丧失进入法庭的准入资格而最终无法成为事实裁判者认定案件事实的根据。从这个角度而言，美国刑事证据排除规则也可以看作是对自由证明制度的一种限制，即阻碍当事人在事实裁判者面前出示具有证明力的证据。就刑事证据运用的过程而言，由于间接后果是排除证据所产生的一种必然结果和附带作用，因此，我们不妨将美国排除没有可采性的证据看作是对证据运用的一种过程控制。
不可否认，在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》针对各个证据种类所规定的审查认定规则中，“不得作为定案根据”的法律后果与美国可采性规则中的间接后果实际上并无二致，即都是禁止将被排除的证据作为刑事判决的依据。⑹但是，在以规范证明力为中心的情况下，我国刑事证据排除规则一直采用的是与证明力密切相关的“定案根据”这个概念，而没有使用证据能力或者可采性这样的概念。⑺换句话说，我国排除刑事证据的法律后果只是不得作为定案的根据，或者说是剥夺证据对于案件事实的证明资格，而不包括像美国那样剥夺证据被允许出现在事实裁判者面前的准入资格。这意味着控辩双方向法庭提交的证据实际上已经被事先假定具有天然的证据能力，即无论控辩双方向法庭提交的证据是否被最终认定为“不得作为定案的根据”，都不影响控辩双方将其拿到法庭上作为法庭审判的对象，至于控辩双方向法庭所提交的各种证据是否可以成为定案的根据，那是经过法庭审判之后法官再加以审查判断的问题，而不是在法庭审判之前就要解决的准入资格问题。而在审判之前解决证据进入法庭审判的准入资格问题恰恰是美国刑事证据排除规则的核心之所在。因此，相对于美国排除规则而言，我国法官不将证据作为定案根据的做法实际上是对证据运用的一种结果控制。
尤其需要指出的是，尽管我国经过大规模改革之后的非法证据排除规则与美国非法证据排除规则具有较大的相似性，但是就排除非法证据的法律后果而言，它们仍然不可同日而语。这是因为，根据2012年《刑事诉讼法》第54条、2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条、2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条、第66条的规定，在我国非法证据排除规则实行全程排除主义的情况下，我国排除非法证据的法律后果不仅包括不得作为刑事判决的依据，而且包括不得作为提请批准逮捕、批准或者决定逮捕、起诉意见、起诉决定的依据。考虑到后者与美国非法证据排除规则没有什么可比性，这里仅仅探讨第一种法律后果。尽管我国现行法律明确要求法院应当排除符合排除条件的非法证据，但是我国非法证据排除规则并没有从证据的准入资格这个角度来规定证据的排除结果。进一步而言，法官排除非法证据的法律结果只是不得作为判决的依据，而对于被排除的非法证据是否应当像美国那样被剥夺其进入法庭审判的资格，在我国现行的非法证据排除规则中并没有明确的答案。这意味着，不管检察机关用来指控犯罪的证据是否应该被排除，检察机关都可以将其拿到法庭上。即使经过法庭对证据收集合法性的调查之后，检察机关当庭提交的非法证据遭到法庭排除而无法继续成为控辩双方质证和辩论的对象，法庭在调查过程中也有可能对该非法证据所证明的案件事实有所感知。尤其是在2012年《刑事诉讼法》第172条明确规定检察机关移送案卷材料的情况下，再加上我国现行法律没有实行预审法官与庭审法官相分离的制度，不管检察机关向人民法院移送的证据材料是否具有非法性，或者是否应该被依法排除，作为事实裁判者的庭审法官都有足够多的时间和机会直接接触检察机关向法院移送的非法证据。⑻由此可见，尽管我国非法证据排除规则改革已经取得了明显进步，但是现行非法证据排除规则如同刑事证据审查判断规则一样，仍然是从证据的使用结果这个角度来对待排除证据的法律后果，而没有从证据的使用过程或者证据进入法庭审判的准入资格这个角度来对待排除证据的法律后果。换而言之，虽然我国接受了美国非法证据排除规则的理论基础与功能，但是我国并没有像美国那样在非法证据排除这个问题上确立“先解决证据能力后衡量证明力”或者“证据能力为证明力之前提”的诉讼观念。
（三）是在审判前排除还是在审判过程中排除
完善的操作程序是确保刑事证据规则能够得以贯彻落实的重要因素。为了妥善解决证据的可采性问题，美国法院在司法实践中逐渐形成了较为完善的操作程序。对于刑事证据的可采性问题，原则上既可以在开庭审判之前予以处理，也可以在开庭审理过程中加以解决。但是，考虑到可采性规则解决的是证据进入法庭审判的准入资格问题，因此，法院通常希望控辩双方在开庭审判之前就解决证据是否具备可采性的问题。尤其是对于非法证据排除申请而言，美国大多数司法管辖区都明确要求辩护方必须在审判之前提出排除非法证据的申请，否则，就会被视为放弃申请排除非法证据的权利。⑼在司法实践中，基于对抗制的审判方式，除非存在明显错误进而严重妨碍正义的实现，法院一般不会主动排除控辩双方向法院提交的证据。正因如此，法院通常只有在控辩双方提出异议之后才会裁决证据的可采性问题。⑽在开庭审判之前，控辩双方主要是通过审前动议（pretrial motion）的方式对证据的可采性表示异议和引起争议。尽管美国刑事诉讼中的审前动议多达几十种，但是与排除证据密切相关的审前动议主要是证据禁止动议（motion to suppress）和防止偏见动议（motion in limine）。⑾证据禁止动议通常由辩护方提出，其目的在于要求法官禁止控方向法庭提交违反美国《宪法》第4条、第5条、第6条以及第14条修正案所获得的证据。如果一方当事人认为对方当事人即将提出的证据与案件无关或者其他原因而不具备可采性，那么为了避免陪审团受到容易引起偏见的、不具备可采性的证据的影响，该当事人可以提出防止偏见动议，要求法官禁止对方当事人在审判时出示该证据。在当事人提出关于证据可采性的动议之后，尤其是当证据的可采性涉及基础事实时，法庭通常需要举行专门的听证程序，以便控辩双方阐明各自理由、出示相关证据和展开辩论。在听证程序结束之后，法庭应当根据听证的结果，作出是否排除证据的裁决，并在以后的正式审判程序中发生法律效力。为了支持自己提出的异议，一方当事人有时还会向法院提起预先审核动议（motion for voir dire），以便法官通过听审预先裁定对方证据是否具备可采性。⑿
尽管在开庭审判之前解决证据的可采性问题具有提高审判效率，防止陪审团受到没有可采性的证据的影响，以及方便控辩双方及时调整诉讼策略等优势[3]，但是控辩双方不大可能预见到所有应该排除的证据。在这种情况下，如果控辩双方在审判过程中发现对方向法庭提供的证据没有可采性，那么还可以抓住有利时机提出异议，并且简要地说明理由，以便庭审法官及时制止对方当事人继续使用该证据。对于当事人的当庭异议，庭审法官往往以口头裁定的方式确认对方证据是否具有可采性。如果陪审团已经听到或者看到遭受异议的证据，那么当事人还可以提出删除动议（motion to strike），要求庭审法官将没有可采性的证据从记录中删除和补救性地指示陪审团忽略该证据。
与美国排除规则不同的是，我国不是在审判前而是在审判程序中解决证据的排除问题。一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》制定的审查认定规则，法官只有在经过法庭审理之后，才能对刑事证据作出准确的审查和认定，进而确定是否将某个证据“不得作为定案的根据”。在这种情况下，我国刑事排除规则的适用可以说是与举证、质证、认证同步进行的。这意味着，是否认定某个证据“不得作为定案的根据”，并不是控辩双方申请排除证据的结果，而是法院依照职权审查判断和主动认证的结果。另一方面，尽管根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第97条的规定，辩护方应当在开庭审理前提出排除非法证据的申请，但是在庭审准备阶段，我国现行法律并没有针对是否应当排除非法证据规定专门的过滤性程序。根据2012年《刑事诉讼法》第182条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第99条、第183条、第184条的规定，尽管审判人员为了召开庭前会议在审判之前可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，但是审判人员召开庭前会议的目的只是简单地听取他们对于有关问题尤其是程序性问题的意见，以便在庭审过程中更有针对性地进行法庭调查和法庭辩论，而不是像美国那样针对证据的可采性或证据能力问题举行专门的过滤性程序。
另外，从2012年《刑事诉讼法》第56条、第57条以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第100条、第101条的规定来看，我国庭审法官针对证据收集合法性的法庭调查与英美法系法官为解决证据可采性争议而举行的“审判之中的审判”（a trial within a trial）具有一定的相似性。但是，在“审判之中的审判”程序中，证据的可采性属于法律问题，它只能由庭审法官单独加以解决，而事实裁判者（即陪审团）却不能参与其中[4]。而我国刑事审判程序并没有明确区分事实问题和法律问题，庭审法官既负责调查证据收集的合法性问题，又负责衡量证据的证明力问题。而且，在我国奉行案卷移送主义的情况下，无论是否排除非法证据，都没有像美国那样彻底斩断事实裁判者与非法证据之间的联系。
三、两种刑事证据排除模式的背景分析
尽管现代刑事诉讼奉行证据裁判主义，刑事证据在刑事诉讼中具有不可或缺的作用，但是这并不意味着司法机关为了发现案件事实真相就可以不计代价。这是因为，除了案件事实真相以外，现代刑事诉讼还有其他价值追求，如程序公正、程序法治、人权保障等。正是基于这些价值目标，刑事证据排除规则才有赖以存在的空间。⒀既然如此，那么中美两国的刑事证据排除规则却为何大相径庭呢？在笔者看来，这主要是由中美两国刑事证据规则所处的法律传统和制度环境决定的。
（一）美国刑事证据排除模式的形成因素
就刑事证据自身特点而言，美国刑事证据排除模式显然与西方国家奉行的自由心证具有一定联系。自由心证作为资产阶级革命反对欧洲中世纪法定证据制度的产物，已经成为西方司法裁判中事实认定制度的一个重要基石而受到广泛赞誉。西方国家之所以用自由心证制度取代法定证据制度，主要原因在于证据的证明力是经验问题或者逻辑问题，而不是法律问题。由于证明力的有无、大小、强弱是由证据与案件事实之间的内在联系所决定的，因此，它应当由法官凭着良心、逻辑、经验进行自由心证或者自由裁量，而不宜由法律事先加以设定。而相对于证据的证明力而言，证据的证据能力或者可采性作为被允许当作证据使用的法律资格，则包含了人类社会的价值判断和选择。例如，英国莱斯特大学安德鲁认为，传闻证据规则的确立就是基于内在政策和外在政策两方面的考虑。一方面，传闻证据因为具有内在的不可靠性而需要加以排除。另一方面，排除传闻证据并不是为了单纯追求准确地发现案件事实真相，而是为了维持公众对刑事司法制度的信赖，实现传闻证据规则的独立道德价值，如保障刑事审判的参与价值、维护个人尊严价值、保护平等价值、对控诉权形成制约机制等[5]。正是基于证据的证据能力或者可采性与证据的证明力之间的本质差异，无论是在理论上还是在实践中，英美证据法都是以证据的可采性为主要内容的证据规则，而很少规范证据的证明力问题[6]。从这个角度来看，美国刑事证据排除规则之所以以规范证据的可采性为中心，实际上是由刑事证据自身的二元属性所决定的。
毋庸置疑，自由心证和刑事证据的二元属性只能部分解释美国刑事证据排除模式的形成原因。这是因为，它们不能很好地解释美国为何倾向于在庭审之前就解决证据的可采性或者排除证据的法律后果这两个非常相似的问题。有鉴于此，对于美国刑事证据排除模式的产生背景，还有必要从美国相对独特的审判程序入手。从美国学者的研究成果来看，理论界普遍认为美国刑事证据法或刑事证据规则是陪审团审判和对抗制诉讼模式综合作用的产物[7]。考虑到美国绝大多数刑事证据规则属于可采性规则，我们不妨将陪审团审判和对抗制诉讼模式也作为美国刑事证据排除模式得以形成的两个重要因素。
在英美法系国家，尽管陪审团审判存在各种各样的争议，而且正在呈现逐渐减少适用的发展趋势[8]，甚至长期以来遭受信任危机[9]，但是陪审团审判作为司法民主的标志，仍然被视为司法制度的重要基石。陪审团审判的主要特征显然是由陪审团和职业法官共同行使审判权，即陪审团负责案件事实认定问题，裁决被告人是有罪还是无罪，而职业法官负责适用法律，解决与刑事审判有关的各种法律和程序问题，如证据的可采性、证据开示、组织和主持法庭审判、量刑等。在非专业人士履行裁判职能存在先天缺陷，而其又不需要对裁判结果说明任何理由的情况下，如何确保陪审团准确地认定案件事实始终是英美法系国家刑事审判绕不开的难题。在美国刑事诉讼中，由职业法官尽量在审判之前解决证据的可采性问题，正是化解这个难题的一种制度安排。从这个角度讲，美国刑事证据排除规则既是不信任陪审团的产物，也是控制陪审团审判的一种程序装置[10]。概括说来，如果职业法官不事先通过证据排除规则过滤掉那些没有可采性的证据，那么陪审团在审判过程中就有可能接触到那些没有可采性的证据。在陪审员不具备法律专业知识和缺乏专门训练的情况下，让陪审员接触没有可采性的证据，就有可能会给案件事实认定带来难以预测的结果。为了尽量克服或者弥补陪审团审判的先天缺陷⒁，避免陪审团遭受没有可采性的证据的不良影响或者误导，真正实现证据排除规则预设的政策目标，促使陪审团依法作出公正而又准确的裁判结果，就很有必要由职业法官事先对当事人提交的证据加以筛选，让陪审团在庭审过程中直接听审那些具备可采性或者没有可采性争议的证据。
从历史的角度来看，英美法系对抗制诉讼模式与陪审团审判之间既相互独立、又相互交织的关系决定了美国刑事证据排除模式的形成不仅与陪审团审判密切相关，而且无法脱离对抗制诉讼模式的深刻影响。首先，当事人自由提供证据的潜在风险需要法官事先对证据加以筛选。在英美法系国家，对抗制审判程序的一个重要特点就是当事人对审判进程的控制，如当事人自行收集证据、提交证据、自行决定争议问题等[10]。尽管当事人的程序控制有助于保障裁判的中立性，但是基于对抗策略的考虑，当事人提交的证据往往因为人为歪曲、信息不全或者故意误导而不利于查明案件事实真相[10]。有鉴于此，为了促使当事人向法庭提交能够证明案件事实的“最佳证据”或者“最可靠信息”，法官很有必要通过排除规则，将那些没有关联性或者可采性的证据屏蔽在法庭之外。其次，法庭对案件事实的集中审判有必要适当控制证据的使用范围。在英美法系异常反感对事实问题进行上诉审查尤其是在实行陪审团审判的情况下，初审法院对于事实问题的认定往往具有终审的性质。这决定了英美法系国家的对抗制审判是一种“集中型诉讼程序”[7]，即“当事人之间的竞赛最好是在一场单一的、持续的法庭表演中集中完成”[11]。为了确保法庭能够顺畅地展开证据调查，进而集中解决事实认定问题，法官很有必要通过排除规则对那些没有关联性或者可采性的证据事先予以过滤。否则，在法庭审判因为解决证据的可采性争议而频繁中断的情况下，刑事审判就会因为变得过于冗长而令人难以忍受。最后，为了保障当事人的交叉询问权，需要事先排除那些有可能剥夺交叉询问机会的证据。在英美法系国家，交叉询问作为对抗制的基本要素[12]或者核心机制[10]，被誉为发现案件事实真相的“最伟大法律装置”或者“最有效工具”[13]。而交叉询问之所以能够享有如此美誉，主要原因在于通过交叉询问，可以充分暴露对方证人证言的谎言、错误、矛盾或者弱点，从而帮助法官或者陪审团对案件事实作出更加准确的判断。正因为交叉询问如此重要，所以一方当事人对反方证人进行交叉询问的机会被当作双方当事人进行平等对抗、公平竞赛的根本保障[10]。而英美法系国家之所以热衷于排除传闻证据，在很多情况下并不是因为传闻证据不真实，关键在于传闻证据剥夺了当事人对证人进行交叉询问的机会。
（二）中国刑事证据排除模式的产生原因
尽管随着对刑事证据特征的不断反思以及对西方国家刑事证据制度与理论的日益熟悉，我国诉讼法学界越来越倾向于运用证据能力和证明力这两个概念来理解刑事证据的属性及其规则，但是学者们不仅对证据能力与证明力之间的关系问题仍然存在较大分歧[14]，而且我国立法机关和司法机关在刑事证据制度改革进程中仍然没有确立“证据能力为证明力之前提”的诉讼观念。在这种情况下，即使理论界普遍呼吁借鉴西方国家尤其是英美法系国家的刑事证据排除规则，我国也没有像英美法系国家那样构建以规范证据能力为中心的刑事证据规则。在笔者看来，我国之所以创造性地构建了以规范证明力为中心的刑事证据排除规则，主要是因为如下三个方面的原因。
首先是以职业法官为主导的一元制审判组织。从两大法系的实践来看，在刑事审判程序中如何分配职业法官与业余法官在司法程序中的权力，无疑会对刑事证据排除规则的设置与运行产生重大影响。实际上，英美法系之所以设置大量刑事证据排除规则，并且强调在审判前解决证据的可采性问题，与其陪审团负责事实认定而职业法官负责法律适用的二元制审判组织具有密切联系。这是因为，由职业法官事先排除那些没有可采性的证据，可以弥补陪审团在评价证据方面的先天缺陷，有效防止陪审团受到没有可采性的证据的负面影响。只有这样，才能确保陪审团更加准确地认定案件事实，或者更好地实现刑事证据法在事实真相之外的价值目标。相对于英美法系而言，我国职业法官和业余法官共同解决事实认定和法律适用的一元审判组织并不需要构建以规范证据能力为中心的刑事证据排除规则，尤其是没有必要在开庭之前就解决证据的证据能力问题。不可否认，我国人民陪审员也会因为缺乏专门训练和法律知识而在评价证据和适用法律这两个方面都存在先天不足，但是在人民陪审员和职业法官没有明确分工的情况下，即使人民陪审员和职业法官享有相同的权利，职业法官也会在合议庭中起到主导作用。⒂近年来，我国人民陪审员“陪而不审”的现象已经充分验证了这一点。显而易见，在职业法官起到主导作用的情况下，我国法官可能更愿意在接触所有证据之后再综合考虑证据的证据能力和证明力问题，而大可不必像英美法系国家那样事先排除那些所谓没有证据能力的证据。这是因为，职业法官属于法律专家，受过专门训练，具有丰富的司法经验；即使他们在审判过程中接触到了没有证据能力的证据，至少在理论上他们也会被认为有能力消除这些证据对他们的影响。⒃更何况，我国继承了大陆法系国家要求裁判说理的传统，对于是否排除没有证据能力的证据，法官在裁判文书中应该给出相应的理由。因此，在实行以职业法官为主导的一元制审判组织的情况下，我国在设置刑事证据排除规则时更加关注证据的证明力问题也就不足为奇了。
其次是探求案件事实真相的法律传统。正如前文所分析的那样，英美法系之所以设置了较为复杂的刑事证据排除规则，而且强调在陪审团听审证据之前预先对证据的可采性问题进行裁决，既是适应陪审团审判的需要，也是对抗制审判的结果。相对于英美法系而言，在实行一元制审判组织以及更加注重探寻案件事实真相的情况下，尽管大陆法系确立了一些与英美法系相类似的排除性证据规则，但是并没有采取在审判之前就排除证据的做法。⒄而从法律文化或者法律传统上看，尽管近年来我国在借鉴英美法系制度的基础上大张旗鼓地开展了对抗制改革，但是我国刑事审判方式仍然具有较强的大陆法系职权主义色彩。⒅这主要是因为，虽然我国大量借鉴了英美法系当事人主义模式的某些积极因素，但是现行刑事审判程序仍然没有从根本上改变法官探寻案件事实真相的法律传统。⒆
然而，从大陆法系的经验来看，在庭审法官承担发现案件事实真相职责的情况下，我们既无法为刑事证据排除规则找到宽松的容身之地，也难以苛求庭审法官在尚未开庭审判或者查明案件事实真相之前就将那些所谓不具备证据能力的证据挡在法庭大门之外[7]。一方面，设置大量的刑事证据排除规则必然缩减法官裁判的证据范围，从而对探寻案件事实真相构成较大威胁。⒆另一方面，从大陆法系的自由心证原则来看，在开庭审判之前就禁止使用没有证据能力的证据，可能会被认为是对法官自由评价证据的干涉[7]。言外之意，即使需要排除那些没有证据能力的证据，那也是法官经过法庭审判之后才加以考虑的事情，而不能在法庭审判之前就对可能没有证据能力的证据提前进行隔离处理。尤其是在我国法官为了准确查明事实真相而强调证据与证据之间的相互印证的情况下，事先排除证据可能更是难以容忍的事情。由此可见，我国探求案件事实真相的法律传统决定了我国很难复制美国模式，而更加适合构建以规范证明力为中心的排除规则。毕竟，相对于以规范证据能力为中心的排除规则而言，以规范证明力为中心的排除规则更有助于法庭查明案件事实真相。
最后是对法官自由裁量权的限制。在刑事诉讼中，自由裁量权的正确行使无疑是一道难题。这不仅在于法律条文的概括性、抽象性和模糊性必然会给司法机关留下一定的自由裁量权，而且在于司法机关在行使自由裁量权时往往由于缺乏有效监督措施而容易遭到滥用。在2012年我国修改《刑事诉讼法》之前，由于刑事证据规则在内容上过于粗疏，司法机关在运用证据规则的过程中可以说享有几乎不受任何限制的自由裁量权。而在过于强调惩罚犯罪并且司法腐败屡禁不止、司法难以独立的司法环境中，司法机关在滥用自由裁量权时几乎都对犯罪嫌疑人或者被告人不利，如任意拒绝传唤证人、侦查人员、鉴定人作证，漠视甚至斥责被告人的翻供，随意驳回辩护方的非法证据排除申请，轻视辩方意见与偏信控方证据，对有罪判决证明标准的曲解等。尤其是在法庭审判不认真对待被告人翻供和拒绝解决刑讯逼供问题的情况下，许多被告人因为法庭过于偏信庭前有罪供述而被冤枉无辜。正是在这种背景之下，无论是立法机关还是司法机关，在刑事证据制度改革过程中都表现出了严格限制法官自由裁量权的强烈意愿。例如，根据2012年《刑事诉讼法》第54条的规定，只要是以法定的非法方法收集的言词证据，法官必须排除，而不享有是否排除的自由裁量权。对于非法的物证或者书证，尽管法官对于什么是“严重影响司法公正”享有一定的自由裁量权，但是，一旦能够认定“严重影响司法公正”，而且控方不能补正或者作出合理解释时，法官同样不享有自由裁量权，而只能加以排除。再如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章所规定的证据审查认定规则，只要符合特定的情形，即使是对于证据的证明力问题，法官在绝大多数情况下也没有自由裁量的余地，而只能按照规定认定某个证据“不得作为定案的根据”。(21)由此可见，尽管在自由心证理念的影响下，我国无法再像欧洲中世纪那样通过法律事先对证据的证明力作出明确的规定，但是这并不意味着我国法官在认定证据的证明力时能够像西方国家法官那样进行自由评价。这是因为，为了确保法官对各个证据的证明力能够做到查证属实，实现各个证据之间的相互印证，最高人民法院通过以规范证明力为导向的审查认定规则，对法官评价证明力的裁量权进行了明确限制。正是在这个意义上，我们不妨将我国以规范证明力为中心的刑事证据排除规则看作是限制法官自由裁量权的结果。(22)
四、两种刑事证据排除模式的总体评价
既然中美两国刑事证据规则是由各自的法律传统和制度环境所决定的，那么我们应该尽量站在中立的立场上正确评价两种模式的优劣，既不能盲目崇拜和一味移植国外所谓发达的刑事证据规则，也不能对我国土生土长的刑事证据规则妄自菲薄而看不到它的任何好处，从而简单地以一种模式否定另外一种模式。有鉴于此，下面将本着价值无涉的态度对两种刑事证据排除模式的各自优劣进行简要的分析。
（一）美国刑事证据排除模式的优劣
尽管案件事实真相对于正确解决被告人的定罪量刑问题具有至关重要的意义，但是这并不意味着刑事诉讼对真相的追求就是认识论意义上的不受任何限制的活动[6]。毕竟，如果为了发现案件事实真相而毫不顾及程序或者手段的正当性，那么人们在法治、人权、自由、平等、正义、尊严等方面的价值需要就有可能无法得到满足。而在现代法治国家和文明社会，这些价值在某种程度上或者在特定场合甚至比发现案件事实真相更加重要。尤其是在比较注重正当法律程序的情况下，美国似乎宁愿冒着无法发现案件事实真相从而导致犯罪分子逍遥法外的风险，也要尽量维护诉讼程序的正当性。从这个角度讲，保障公民权利、防止权力滥用、维护程序公正无疑是美国刑事证据排除模式的显著优点。实际上，正是基于这样的坚定信念，美国才有可能真正做到，在事实裁判者听审证据之前就将那些违反法律的许可性而又确实对证明案件事实具有重要作用的有力证据排除掉。尤其是在实行陪审团审判的情况下，职业法官由于没有发现案件事实真相的压力而更能够客观、公正而又从容地做到这一点。另一方面，即使陪审团因为法官排除对证明案件事实真相具有重要价值的证据而错误地认定案件事实真相，甚至导致放纵犯罪的后果，这也是人们所能够容忍和接受的代价。毕竟，陪审团审判代表了社会民众的声音，无论对错，陪审团所作的裁判都具有较强的可接受性和合法性以及不容挑战的权威性[15]。
美国刑事证据排除模式不仅有助于维护程序的正当性，而且有利于提高诉讼效率。首先，从静态上看，证据排除规则有助于适当控制当事人提交证据的范围。由于强调控辩双方对证据进行充分询问和交叉询问，因此，美国的对抗制审判往往因为审判过程过于拖沓而饱受非议。基于趋利避害的心理影响，如果不事先限制控辩双方向法庭提交证据的范围，那么控辩双方就有可能向法庭提交大量无关紧要或者没有法律许可性的证据。而在这种情况下，法庭审判就会更加冗长而令人难以承受。其次，从动态上看，法官通过程序性的裁判活动事先解决控辩双方关于证据可采性方面的争议，可以将那些不具备证据能力的证据挡在法庭调查之外。在这种情况下，法庭就没有必要再消耗大量时间来频繁审查控辩双方提交的证据是否具备可采性，确保控辩双方的质证和辩论始终紧紧围绕那些具有关联性和可采性的证据来展开，减少了控辩双方对那些与定罪问题没有直接联系的问题的争议，从而保障法庭比较通畅地进行审判，进而提高审判效率。再次，法官通过证据排除规则事先解决证据的可采性问题，不仅可以使控辩双方知道哪些证据是可采的，进而在日后的诉讼活动中少走一些弯路，尽量直接获取法官能够采纳的证据，而且有助于控辩双方根据证据的采纳情况及时调整诉讼策略，从而避免不必要的资源浪费。例如，如果控方提交的关键证据被排除，那么控方就有可能取消起诉，或者改变起诉意见；如果辩护方的排除证据申请没有得到法官支持，那么被告人有可能作有罪答辩，同控方进行辩诉交易。最后，法官事先排除没有可采性尤其是违反宪法的证据，还有助于减少陪审团在审判过程中因为接触到没有可采性的证据而被宣布审判无效这一情形的发生。
尽管美国因为拥有完善的刑事证据排除规则而享誉世界，但是理论界对于美国刑事证据排除规则的批评同样比较尖锐。例如，耶鲁大学阿马教授反复强调，基于美国《宪法》第4、5、6条修正案而产生的排除规则是颠倒的规则。这是因为，排除规则不仅难以起到创造者们所倡导的阻吓作用，而且产生了颠倒是非的效果，那就是排除规则在帮助犯罪分子逍遥法外的同时却伤害了无辜的被告人[16]。再如，威拉姆特大学教授杰弗里·斯坦登教授认为，排除规则并没有提供一个有效的工具，以便对违反宪法的警察活动产生威慑作用[17]。正是因为排除规则存在诸多缺陷，所以近年来如何改革排除规则已经成为美国理论界探讨的一个热门话题。而美国联邦最高法院也在以实际行动严格限制排除规则的适用。(23)在笔者看来，美国证据排除规则之所以遭到许多学者的质疑，一个重要的原因在于美国刑事证据排除模式更容易对发现案件事实真相构成威胁。一方面，尽管排除规则在特定情况下对查明案件事实真相具有一定的积极作用(24)，但是就现代证据裁判主义而言，排除规则的贯彻落实对发现案件事实真相的阻碍作用无疑更加显著。尤其是当被排除的证据对证明案件事实不可或缺时，排除规则对发现案件事实真相的阻碍作用就越加明显。而这也正是美国许多被告人因为证据遭到排除而撤销起诉或者被宣告无罪的一个重要原因。(25)另一方面，在陪审团审判中，由于职业法官专门负责法律适用而没有事实认定方面的巨大压力，再加上陪审团对于事实认定不需要说明任何理由，因此，相对于一元制审判组织而言，更加超然的职业法官在审判之前排除那些没有可采性的证据显然更具有可操作性[7]。由此可见，尽管美国证据排除模式在维护程序正当、提高诉讼效率等方面具有较大优点，但是这往往以牺牲案件事实真相为巨大代价。正是基于这方面的考虑，近年来美国许多学者强烈呼吁改革过于严厉的排除规则，以便为更好地发现案件事实真相松绑。正像麦考密克院长所指出的那样：“证据法的明显的命运就是，逐步减少阻碍事实真相发现的障碍。”[18]而近年来，美国联邦最高法院不断增加非法证据排除规则或者传闻证据规则的例外情形，实际上已经很清楚地验证了这一点。
（二）中国刑事证据排除模式的优劣
由于我国刑事证据排除模式是强调案件事实真相的产物，因此，相对于美国刑事证据排除模式而言，我国刑事证据排除模式的最大优势莫过于对案件事实真相的保护。一方面，为了防止人为缩小法官评价证据的范围从而妨碍查明案件事实真相，我国在设置证据排除规则时的着眼点主要是证据的证明力，而没有像美国模式那样将证据被允许出现在法庭上的准入资格作为出发点。而在法庭审判之前不对证据的准入资格进行限制的情况下，无论控辩双方提交的证据是否具备证据能力或者证明力，最起码都可以成为质证和认证的对象。至于某个证据能否被排除而不得作为定案的根据，那要等到法庭审理结束并且由法庭进行综合审查判断之后才能加以确认。另一方面，在以如何确保查明案件事实真相为导向的情况下，决定是否排除证据的关键因素在于该证据能否真正起到证明案件事实的作用，即该证据是否可以查证属实或者证据是否可以被其他证据所印证，而不是像美国那样以证据是否具有可采性为依据。换句话说，如果证据能够查证属实或者有其他证据加以印证，那么，即使该证据在理论上没有可采性，法官也可以将其作为定案根据。例如，从传闻证据规则的角度来看，证人在法庭上亲自作证的证言具备证据的可采性，而侦查机关在侦查阶段制作的证人证言笔录则在性质上属于没有可采性的传闻证据。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第78条的规定，证人当庭作出的证言要想成为定案的根据，必须经过控辩双方的质证和法庭查证属实。如果证人当庭作出的证言与庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言。但是，如果证人不能作出合理解释，而且其庭前证言有其他相关证据印证的，那么可以采信其庭前证言。而对于证人没有正当理由拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证时，法庭也不是基于传闻证据规则来确定是否将庭前证人证言笔录作为定案的根据，而是根据该证人证言的真实性能否得到确认，即如果能够确认其真实性，那么法庭可以将其作为定案的根据。相反，如果无法确认其真实性，那么法庭不得将庭前证人证言笔录作为定案的根据。由此可见，我国刑事证据排除模式的意图实际上就是充分保障那些能够查证属实或得到其他证据印证，即能够真正证明案件事实真相的证据成为定案的根据，而将那些明显没有证明力的证据，或者无法确认其证明力或无法得到其他证据印证的证据，尽量排除在认定案件事实的范围之内，以便避免这些证据对认定案件事实的干扰，从而最终确保法庭能够准确地认定案件事实和作出正确的裁判结果。正因如此，我国刑事证据排除模式至少在理论上更有助于查明案件事实真相。
不可否认，在实事求是指导思想和辩证唯物主义认识论的影响下，我国实行以证明力为中心的证据排除模式具有一定的合理性。但是，在以案件事实真相为导向的情况下，这种模式似乎从一个极端走向了另一个极端：在我国大规模改革刑事证据制度之前，在缺乏证据规则约束的情况下，司法机关对于刑事证据的运用几乎享有不受限制的自由裁量权；在改革之后，为了确保查明案件事实真相和作出正确的裁判结果，防止法官滥用自由裁量权，减少冤假错案的发生，我国司法解释不仅对证据的综合审查与运用作出了较为详细的规定，而且对每种证据的证明力的审查与认定问题都作出了事无巨细的规定。而从其内容来看，这些审查认定规则不仅有矫枉过正之嫌，’而且有可能因为过于严厉而影响其执行效果。进一步而言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定的审查认定规则，证据不得作为定案根据的条件通常是一些比较轻微的程序违法行为。(26)而这些没有涉及公民重要权利尤其是宪法权利的轻微程序违法行为在不符合非法证据排除规则适用条件的情况下，却符合审查认定规则的排除条件，并且因此而获得了与非法证据排除规则几乎相同的法律后果，即不得作为定案的根据。(27)这实际上意味着，在对待程序违法这个问题上，最高人民法院规定的审查与认定规则比新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则还要严厉。但问题是，在非法证据排除规则尚且难以得到贯彻落实的情况下，这些更加严厉的审查认定规则能够得到不折不扣的执行吗？至少从逻辑上看，答案应该是否定的。更何况，在司法实践中，这些轻微违法行为并不必然导致证据不真实。既然如此，我们怎么能够苛求法庭对那些存在轻微违法行为的证据一律加以排除而不得作为定案的根据呢？如果侦查人员通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第4章规定的轻微违法方式所获得的证据是真实的，那么法庭真的能够做到仅仅因为侦查人员的轻微违法行为就将该证据排除而不将其作为定案的根据吗？从以往的司法实践以及法庭查明案件事实真相的职责来看，这显然不太现实。
不仅如此，在法庭以发现案件事实真相为导向并且实行一元制审判组织的情况下，我们很难为非法证据排除规则找到适合的生存空间。一方面，现代社会确立非法证据排除规则主要是基于维护程序公正、保障人权、促进法治、或者抑制违法等方面的考虑，而不是为了确保如何查明案件事实真相。也就是说，只有当法官认为程序公正、人权保障等价值目标比案件事实真相更值得维护的时候，才有可能切实按照非法证据排除规则的要求，排除那些有可能在客观上对案件事实真相起到关键证明作用的非法证据。但是，在我国法庭审判以发现案件事实真相为导向的情况下，法官很难牢固树立这样的意识。以往的司法实践也反复证明，为了尊重案件事实真相和确保作出正确的裁判结果，只要非法证据在客观上能够证明案件事实真相，许多法官都会不惜将控方非法证据作为定案根据，而无暇顾及追诉活动的正当性与合法性。即使法庭偶尔能够排除非法证据，也难以改变定罪量刑的最终结果。而只有当非法证据被认为确实妨碍法庭查明案件事实真相时，或者只有当采纳非法证据极有可能导致冤假错案时，是否排除非法证据才会真正成为法庭考虑的问题。这实际上意味着，只有当辩护方拿出足够的证据证明被告人无罪而且检察机关无法证明控方证据的合法性时，法庭才会下定决心排除控方的非法证据。而在控辩双方举证能力相差过于悬殊的情况下，这两个条件同时发生的机会可以说是微乎其微。另一方面，在以职业法官为主导的一元制审判组织中，在非法证据与法官之间的联系没有被彻底切断的情况下，非法证据排除规则同样难以得到贯彻落实。这是因为，在法庭审判过程中，即使辩护方要求法庭排除控方的非法证据，也会因为法官已经对该证据的内容形成一定的印象而失去应有的意义。毕竟，在控方案卷材料与法庭之间的联系没有被彻底切断的情况下，我国许多法官不习惯于甚至不愿意通过公开听审的方式当庭形成裁判结论，而是热衷于在庭审之外通过对控方案卷材料的书面审查对案件作出相应的裁判结果。如果庭审法官通过书面审查控方移送的案卷材料，能够初步作出自认为正确的裁判结论，或者对检察机关移送的非法证据所证明的案件事实形成一定预断，那么对他们来说，是否排除非法证据将有可能沦为一种可有可无的事情。而且，在实行一元制审判组织的情况下，尽管法庭能够按照法律规定针对非法证据排除问题展开专门的调查和辩论，但是，由于这种程序是镶嵌在以解决被告人定罪量刑为目标的法庭审理之中的，再加上控方可以随意使用各种书面材料，因此，有关非法证据是否排除的程序性问题难免被淹没在各种书面材料是否真实可靠的问题之中，甚至转化成为被告人的犯罪事实是否已经得到证明的实体性问题。而在这种情况下，法庭很难坚定地排除那些能够证明犯罪事实的非法证据。
最后，现行排除规则以防止法官滥用自由裁量权为己任同样值得反思。尽管法官滥用自由裁量权是我国刑事司法亟待解决的一个重要课题，但是这并不意味着我国应该以规范证明力为中心的排除规则来促使法官正确地行使自由裁量权。第一，从理论上讲，通过排除规则来防止法官滥用自由裁量权与证明力的特点不相吻合。这是因为，证据对案件事实的证明作用具有较大的随机性和不确定性，再完备的法律也难以事先预设证据的证明力问题，而更适宜由法官结合特定的案件，根据经验法则或者逻辑推理自由评价证据的证明力。第二，从司法实践来看，我国法官滥用自由裁量权的主要问题在于证据的证据能力，而不是证据的证明力。尽管许多冤假错案与法官滥用自由裁量权有关，但是法官随意评价证据的证明力仅仅是一种表面现象，而不认真对待证据的证据能力问题才是法官错误认定案件事实的重要原因。(28)从这个角度讲，我国防止法官滥用自由裁量权的着眼点应该放在证据的证据能力上，而不是像目前这样以规范证据的证明力为中心。毕竟，以往的司法实践已经充分证明，在过于忽略证据能力的情况下，就会形成“只要结果正确而程序可以忽略不计”的唯结果论的潜意识，从而放松对程序公正的维护。但不幸的是，在我国法官本来就笃信案件事实真相是公正裁判的先决条件的情况下，以规范证明力为中心的排除性规则只会强化甚至固化唯结果论的潜意识。第三，现行排除规则在限制法官自由裁量权的同时，也给法官滥用自由裁量权提供了新的机会。不可否认，最高人民法院以排除规则的形式严格限制证据的证明力问题，在客观上的确有助于防止法官像以往那样随意将控辩双方提交的证据作为定案的根据。但是，最高人民法院规定的审查判断规则也为法官进一步滥用自由裁量权埋下了伏笔。其突出表现就是，对于大量符合排除条件的瑕疵证据或者涉及轻微违法行为的证据，只要法官认为瑕疵或者轻微违法行为能够得到合理解释，或者能够得到其他证据的印证，就可以依法采信控方提交的证据。而在法庭审判流于形式的情况下，这种合理解释或者证据之间的相互印证未必就是真实情况的反映。例如，在辽宁省李化伟杀妻冤案中[19]，法官之所以敢于采信庭前有罪供述、拒绝采信被告人当庭翻供的意见，主要就是因为庭前有罪供述与杨某某的证人证言能够相互得到印证。但问题是，庭前有罪供述和证人证言之间之所以能够得到相互印证，并非它们都是真实的，而是侦查人员非法取证的结果。但遗憾的是，在法庭审判流于形式的情况下，法庭并没有认定非法取证问题。
五、结论
就刑事证据的双重属性而言，控制刑事证据的运用可以有两条基本路径，即一个是以规范证据的证据能力为出发点，另一个是以规范证据的证明力为着眼点。在实行陪审团审判、对抗制审判方式的情况下，美国实行了以规范证据能力为中心的证据排除模式。而基于探求案件事实真相的法律传统以及防止法官滥用自由裁量权的现实需要，我国却实行了以规范证明力为中心的证据排除模式。尽管美国模式有助于维护程序的正当性和提高诉讼的效率，但是却付出了牺牲案件事实真相的巨大代价。相对于美国模式而言，中国模式更有助于发现案件事实真相。但是，在以案件事实真相为导向的情况下，不仅过于严厉的审查判断规则难以得到贯彻落实，而且无法为非法证据排除规则提供适合的生长土壤。尽管我国应该合理控制法官的自由裁量权，但是以规范证明力为中心的方式来防止法官滥用自由裁量权，不仅在理论上存在明显缺陷，而且在司法实践中没有对症下药，甚至为法官滥用裁量权提供了新的机会。
【注释与参考文献】
⑴从起源上看，审查判断规则来源于《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，而审查认定规则来源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章的规定。尽管二者表述略有不同，而且前者只适用于死刑案件，而后者却适用于所有刑事案件，但是二者的内涵与外延并无实质性的区别。
⑵证明力是英美法系和大陆法系共同采用的一个概念，而与证明力相对应的概念则在两大法系有所不同，那就是，大陆法系习惯于采用证据能力这个概念，而英美法系常常采用可采性这个概念。尽管证据能力和可采性都可以用来表示被允许作为证据使用的法律资格，但是鉴于可采性的逻辑前提是具有关联性或者相关性，而相关性或者关联性这个问题在大陆法系属于证明力问题，因此，严格说来，大陆法系的证据能力与英美法系的可采性并不能完全划等号。但为了论述的方便，本文并不严格区分证据能力与可采性之间的界限，而是根据不同的语境使用证据能力或者可采性。
⑶如果将英美法系的刑事证据排除规则和我国的刑事证据排除规则视为完全不同的两种模式，那么我们不妨将大陆法系的刑事证据排除规则视为混合模式。一方面，在奉行自由心证理念的情况下，两大法系刑事证据规则在性质上均以规范证据的证据能力为中心。另一方面，基于法律传统等方面的原因（如审判组织、审判方式等），在刑事证据排除规则的操作程序上，我国刑事证据排除规则与大陆法系刑事证据排除规则却具有较大的相似性。
⑷在理论上，绝大多数法律学者也已经接受了证据规则很少规范证据的证明力这一观念。麦考密克甚至直接将证据法定义为用以调整诉讼审判中证据可采性的一个规则和标准系统。（参见：约翰·W·斯特龙．麦考密克论证据[M]．汤维建，等，译．北京：中国政法大学出版社，2004：3．）
⑸正是为了防止陪审团接触那些没有可采性的证据，《美国联邦证据规则》第103条（c）规定，在陪审团审理的案件中，程序的进行应尽量避免将没有可采性的证据以任何方式暗示陪审团，如不得在陪审团听审时陈述、提出证据或进行询问。《美国联邦证据规则》第104条（c）也规定，在所有案件中，有关被告人自白的证据能力的听审，应当在没有陪审团的情形下进行。对于其他先决事项的听审，出于司法利益的考虑，或者当被告人作为证人而提出此项请求时，也将采用同样的方式。（参见：陈界融．《美国联邦证据规则》（2004）译析[M]．北京：中国人民大学出版社，2003：5．）
⑹略有不同的是，在美国陪审团审判制度中，无论陪审团是否听审了被排除的证据，陪审团关于案件事实的裁定都不需要说明任何理由。而在我国刑事审判中，法官应当在判决书中阐明不得将某个证据作为定案根据的具体理由。
⑺根据2012年《刑事诉讼法》第48条第3款的规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。根据2012年《刑事诉讼法》第59条的规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。显而易见，这里的定案根据与证据的可采性或者证据能力是完全不同的两个概念。这是因为，上述规定只是表明，证据要想成为定案根据必须经过当庭的举证与质证，但是并不意味着什么样的证据能够进入举证、质证环节，以及什么样的证据不能够进入举证、质证环节。
⑻值得注意的是，尽管按照2012年《刑事诉讼法》第54条以及2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条、第66条的规定，检察机关应当依法排除侦查机关通过非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述、物证和书证，不得将这些非法证据作为起诉决定的依据，但令人遗憾的是，被依法排除的非法证据与刑事审判之间的联系并没有被彻底斩断。因为，根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第71条第2款的规定，即使检察机关能够依法排除侦查机关收集的非法证据以及不将该非法证据作为提起公诉的依据，也应当将被排除的非法证据向人民法院移送。
⑼参见：约翰·W·斯特龙．麦考密克论证据[M]．汤维建，等，译．北京：中国政法大学出版社，2004：111．尤其是在联邦司法系统，《联邦刑事诉讼规则》第12条（b）（3）明确规定证据禁止动议必须在审判之前提出。
⑽在美国刑事诉讼中，对于证据的可采性，控辩双方提出异议的意义不仅在于提高审判效率、促进控辩双方调整诉讼策略，而且在于为提出异议的一方当事人保留了针对证据可采性问题的上诉权利。
⑾与证据禁止动议只能在审判前提起不同的是，防止偏见动议既可以在审判之前提出，也可以在审判中对方当事人举证之前提出。
⑿在普通法中，预先审查程序既可以用来审查陪审员的资格，也可以用来预先审查证人的作证能力或者证据的可采性。
⒀如英国著名证据法学家威廉·特文宁认为，英国的公正审判理念和美国的正当程序观念就曾经对英美证据规则的形成和发展起到了重要作用。
⒁就刑事证据规则的适用而言，陪审团审判的缺陷是显而易见的。例如，由于缺乏专门训练，陪审员在评价证据时很难消除没有可采性而又具有证明价值的证据对自己的影响；由于没有法律专业素养，陪审员在评价证据时不仅常常带有自身的某些偏见，而且往往根据其信以为真的感觉进行裁判，而很少考虑到证据规则的政策目标。对于陪审员在评价证据或者发现事实方面的缺陷的详细分析，可以参见：米尔建·R·达马斯卡．漂移的证据法[M]．李学军，等，译．北京：中国政法大学出版社，2003：37—50．
⒂与我国人民陪审员制度相类似的是，在大陆法系国家的参审制模式中，职业法官在处理案件时也起到主要作用。
⒃正像美国著名比较法学家达马斯卡所指出的那样，“至少就固有的排除规则而言，主流的观点认为，限制性的规范是为保护非专业人士免受某些可能有危险之信息的影响而发展起来的，经验丰富的专业法官无需拘泥于这种规范；随着非专业法官的隐退，可采性问题作为正确解决之保障措施的重要性已经下降。”（参见：米尔建·R·达马斯卡．漂移的证据法[M]．李学军，等，译．北京：中国政法大学出版社，2003：69．）在美国司法实践中，在无陪审团审判时法官放松对证据排除规则的执行，也验证了达马斯卡的上述观点。（参见：约翰·W·斯特龙．麦考密克论证据[M]．汤维建，等，译．北京：中国政法大学出版社，2004：129．）
⒄在传统上，基于探寻案件事实真相的职责，大陆法系并不情愿设置排除性证据规则。只是随着保障人权运动的兴起，大陆法系国家才逐渐确立了一些排除性证据规则，如非法证据排除规则等。但是，大陆法系并没有像英美法系那样分阶段解决证据的可采性和证明力问题，而通常是在法庭审判过程中集中评价证据的证据能力和证明力问题。
⒅在1996年修改《刑事诉讼法》之前，在法官集审判职能与控诉职能于一身的情况下，我国刑事审判程序不仅具有职权主义的典型特征，而且法官在法庭审判中的绝对支配地位和职权作用甚至连大陆法系也望尘莫及。自1990年代中后期我国不断深化刑事庭审方式改革尤其是1996年修改《刑事诉讼法》以来，尽管庭审法官的绝对支配地位有所削弱，而不再像过去那样包办一切，以及控辩双方在法庭审判中的地位与作用得到明显加强，但是我国刑事审判程序仍然保留了职权主义的某些做法，如法官的发问权、庭外调查权等。
⒆受实事求是指导思想和辩证唯物主义认识论的影响，我国主流的刑事证据法学理论不仅认为司法机关能够查明和证明案件事实的客观真相，而且将刑事诉讼活动视为一种认识活动，公检法三机关在刑事诉讼活动中的中心任务就是按照认识论的基本规律，查明和证明案件事实真相。在这种探寻案件事实真相的视野之下，法庭审判只不过是侦查、起诉发现案件事实真相的延续活动而已。甚至许多教科书和某些权威学者明确主张我国法官在探求案件事实真相的过程中应当承担证明责任。而在绝大多数法官的潜意识里，查明案件事实真相也被视为公正裁判的必要前提。为了保障法官能够探寻案件事实真相，从而确保裁判结果的正确性，我国新旧《刑事诉讼法》无不规定：法院在作出裁判时应该“忠实于事实真相”；审判人员可以像检察人员、侦查人员一样，依照法定程序收集各种证据；审判人员在法庭调查过程中可以主动地向被告人、证人、鉴定人发问；合议庭在对证据有疑问时可以展开庭外调查；对于原审判决在事实认定方面的错误，法院可以主动地启动审判监督程序，对案件进行重新审判。
⒇达马斯卡关于“定罪之证据障碍”的比较分析也充分表明，那种更多地以“事实真相为导向”的制度更不情愿设立那些与事实认定的可靠性无关的证据障碍。
(21)例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第76条的规定，只要证人证言具有下列情形之一的，就不得作为定案的根据：（1）询问证人没有个别进行的；（2）书面证言没有经证人核对确认的；（3）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（4）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
(22)在西方国家废除法定证据制度之后，并非没有想到需要对法官自由评价证据进行适当限制。但是，西方国家并没有像我国那样通过以规范证明力为导向的排除性规则来限制法官的自由裁量权，而是采取了其他方法，如在大陆法系，法官在评价证据的证明力时不仅应该遵循逻辑推理、经验法则，而且应该在裁判文书中给出合理的解释。在英美法系，职业法官对陪审团的指示也可以视为对自由心证的一种限制。但是，在陪审团裁判不说理的情况下，可以认为陪审团对于证据的证明力真正享有不受限制的自由裁量权。
(23)例如，在2005年9月29日保守派法官约翰·格洛佛·罗伯茨担任首席大法官之后，美国联邦最高法院相继在3起案件中削弱了对基于美国联邦宪法第4条修正案的排除规则的适用：在2006年的Hudson v．Michigan案件中，宣告对违反“敲门并宣告”规则后实施扣押的证据并不适用排除规则；在2009年的Herring v．United States案件中，宣告只有警方故意或重大过失违反宪法第4条修正案的行为所获得的证据才应该加以排除；在2011年的Davis v．United States案件中，宣告警察若能在搜查时遵守具有约束力的司法判例，那么该判例即使后来被推翻，警察所获得的证据也不应该被排除。
(24)例如，传闻证据规则有助于避免证人证言经过多次传递而产生失真的现象，从而使事实裁判者尽量接触到最为真实、可靠的证人证言；意见证据规则可以排除普通证人在耳闻目睹之外的主观意见，从而促使普通证人尽量对亲眼观察到的案件事实进行客观陈述；设立最佳证据规则的一个重要目的就是使事实裁判者能够接触到对案件事实起到更好证明作用的原件或者原物，而不是复制件或者复制品；等等。
(25)这也难怪有学者宣称：“如果某个人是真正有罪的，那么他宁愿到美国去接受审判”。（参见：William T．Pizzi．Trials without Truth[M]．New York：New York University Press，1999：72．）
(26)例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第76条的规定，证人证言只要符合下列情形之一的，就不得作为定案的根据：（1）询问证人没有个别进行的；（2）书面证言没有经证人核对确认的；（3）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（4）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
(27)例如，如果侦查人员在讯问过程中没有将讯问笔录交由犯罪嫌疑人核对确认，或者应该提供通晓聋、哑手势的人员而没有提供的，或者应当提供翻译人员而没有提供的，那么，根据2012年《刑事诉讼法》第54条的规定，这些情形属于性质相对较轻的违法行为而不构成排除非法供述的条件。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第81条的规定，这些情形却符合法庭不得将被告人供述作为定案根据的条件。
(28)例如，许多冤假错案之所以会发生，表面看来的确是法官过于偏信庭前供述的结果。但是，法官之所以一味采信庭前供述的证明力，并不是因为缺乏排除性的证明力规则，而是因为法官过于轻视被告人的翻供或者辩护人的非法证据排除申请。可以说，如果法官能够真正按照非法证据排除规则的要求，真正排除那些受到刑讯逼供的庭前供述，许多冤假错案根本就不会发生。
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