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云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红中刑二终字第9号
原公诉机关金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈家权，男，1970年9月25日生，汉族，云南省金平苗族瑶族傣族自治县，大学文化，原系金平县商务局贸易科科长。因涉嫌犯贪污罪、玩忽职守罪于2013年5月1日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押于金平县看守所。
辩护人罗XX，金平苗族瑶族傣族自治县金河镇法律服务所法律工作者。
云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院审理云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院指控原审被告人沈家权犯贪污罪、玩忽职守罪一案，于2013年10月21日作出（2013）金刑初字第76号刑事判决。原审被告人沈家权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，并经依法讯问了上诉人沈家权，听取了辩护人罗XX的意见。现已审理终结。
原判认定，一、金平县商务局原局长王XX（另处）欲购买一辆新公务用车，遂找到建筑商刘XX商量，将金平县商务局十里村草果山边民互市场挡墙水沟工程交由刘XX承建，因刘XX没有建筑资质，王XX便联系建筑商杨XX，并将杨XX挂靠的建筑公司资质借给刘XX使用，后双方签订施工合同，并商量通过虚列工程量的方式，提高工程造价从中套取资金。2007年12月14日经王XX签批同意，并当日从金平县商务局账户中用转账支票转出工程款人民币25万元到杨XX的农行卡中，当日，杨XX将该笔工程款又转入王XX的农行卡中。12月24日，王XX用该笔工程款中的人民币20.98万元购买了一辆广州本田雅阁轿车，并将购车发票及相关手续发票交给金平县商务局报账员兼其下设的金平天源口岸服务有限公司（以下简称天源公司）会计沈家权，由沈家权将购车发票在天源公司的账务中做平。2009年6月，因王XX即将调离金平县商务局，遂与沈家权商量分赃，后从天源公司提出人民币20万元，每人分得人民币10万元。
二、沈家权在担任金平县商务局贸易管理科科长期间，从未对金平荣联有限公司（以下简称荣联公司）病害猪无害化处理进行监督，对荣联公司上报的病害猪数量不认真核实。2010年，金平县畜牧局动物卫生监督部门检疫上报全县病害猪数量为81头，荣联公司上报给金平县商务局的病害猪数量为l554头。2010年12月红河州财政局拔付给荣联公司2010年度病害猪无害化处理专项补助资金51.5万元，其中5.52万元实际用于支付病害猪无害化处理补助资金，其余的45.98万元被荣联公司套取，并用于其下设的勐拉屠宰厂厂房建设，导致病害猪无害化处理专项资金45.98万元流失。
原审法院根据当庭质证、认证的相关证据材料，认为沈家权身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款人民币20万元，其行为已构成贪污罪；其未认真履行病害猪无害化处理监管职责，导致屠宰厂虚报病害猪数量，致使病害猪无害化处理专项资金流失人民币45.98万元，其行为还构成玩忽职守罪，应实行数罪并罚。沈家权因涉嫌玩忽职守罪，经侦查机关传唤后主动到案，并如实供述其犯罪事实，积极配合侦查机关侦破案件，属自首，具有法定从轻或减轻处罚情节；其积极退赃，具有酌定从轻处罚情节。沈家权关于荣联公司上报的病害猪数量属实的辩解不符合本案查明的事实，不予采纳。本案贪污罪虽然是王XX首起犯意，但沈家权积极参与转款、冲账，并且所分得的赃款平等，二人的作用、地位相当，故沈家权关于其负次要责任的辩解，以及罗XX关于沈家权系从犯的辩护意见不符合本案查明的事实，不予采纳。本案贪污罪是共同犯罪，沈家权应对其参与的共同贪污数额负责，故沈家权关于侵吞的20万元，他只分得10万元，只应对l0万元负责的辩解无法律依据，不予采纳。辩护人罗XX关于沈家权的行为不构成玩忽职守罪，以及上报病害猪为金平县争取了专项资金，是对金平县的贡献等辩护意见，不符合本案查明的事实和相关法律规定，不予采纳。关于具有自首情节的辩护意见，符合本案查明的事实，予以采纳，但对沈家权判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑的量刑意见不符合罪责相适应的法定原则，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十七条、第六十九条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、沈家权犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。二、沈家权退缴到金平县人民检察院的赃款共计人民币10万元予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人沈家权不服，以“1、一审认定他犯贪污罪属定性不准和适用法律错误，他主观上无贪污的故意，对原局长王XX虚增套取工程款的整个过程，他未参与和知情，对分得的人民币l0万元，只认为是领导的给予，且他涉案时利用的是天源公司会计的职务，其行为应以职务侵占罪定性。2、他上报的报表只作为州财政局向金平县财政局下拨病害猪无害化处理资金的依据，而不作为金平县财政局支付病害猪无害化处理资金给荣联公司的依据，金平财政局是监管该笔资金的第一责任人，资金的流失责任只能由金平财政局的相关人员承担，他的行为不构成玩忽职守罪”等为理由，提出上诉，请求二审以职务侵占罪对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑；辩护人罗XX以相同理由，提出辩护意见和量刑建议。
经审理查明，原判认定2009年6月，沈家权利用担任金平县商务局报账员兼该局下设天源公司会计的职务便利，伙同商务局原局长王XX（另处）侵吞公款人民币20万元，每人分得人民币10万元；沈家权在当任金平县商务局贸易管理科科长期间，未认真履行病害猪无害化处理监管职责，导致屠宰厂虚报病害猪数量，致使国家2010年度病害猪无害化处理专项资金流失人民币45.98万元的事实清楚。
上述事实有经原审当庭举证、质证和认证的受理案件登记表、立案决定书、公务员登记表、职务任免通知、工程建设施工合同、记账凭证、转账支票、动物屠宰检疫情况月报表、生猪定点屠宰统计月报表、2010年病害猪无害化处理财政补贴资金安排情况表、财政支付凭证、领条、收条等书证，司法会计鉴定意见，证人杨XX、刘XX、王XX、石XX、李XX等人的证言，沈家权的供述及辩解等证据予以证实。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）沈家权身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款人民币20万元，且工作严重不负责任，未认真履行病害猪无害化处理监管职责，致使国家病害猪无害化处理专项资金流失人民币45.98万元，其行为已构成贪污罪和玩忽职守罪，依法应当实行数罪并罚。本案的在卷证据，能证实上诉人沈家权明知其所分得资金的来源和性质，且利用职务之便，积极参与转款、冲账，与他人合谋共同私分公款，其行为符合贪污罪的主、客观构成要件。金平县2010年度病害猪无害化处理专项资金的下拨和支付，均是以沈家权负责上报的报表为依据作出，而沈家权工作严重不负责任，未认真履行监管职责，对屠宰企业虚报的病害猪数量未认真核实，使国家财产遭受重大损失，其依法应承担玩忽职守的刑事责任。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，且根据案发后，沈家权有投案自首并积极退赃的法定和酌定从轻或减轻处罚情节，在量刑幅度内对其所犯贪污罪进行了减轻处罚，对其所犯玩忽职守罪进行了从轻处罚。沈家权及其辩护人罗XX关于“沈家权的行为不构成贪污罪和玩忽职守罪，请求二审以职务侵占罪对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑”的上诉理由、辩护意见和诉求，均与查明的案件事实、证据和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。沈家权退缴到检察机关的人民币10万元，属于其贪污的单位公款，依法应发还被害单位，原判判决没收并上缴国库不当，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2013）金刑初字第76号刑事判决第一项，即：沈家权犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。
二、撤销金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2013）金刑初字第76号刑事判决第二项，即：沈家权退缴到金平县人民检察院的赃款共计人民币10万元予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）沈家权退缴到金平县人民检察院的贪污款人民币10万元，依法发还被害单位金平县商务局。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 俊
审 判 员 李颖訸
代理审判员 赵元凤
二〇一四年二月二十日
书 记 员 宣云婷
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