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2015-03-12闫丽萍等
去年是劳动法颁布二十年，回顾劳动法的颁布过程及发展历程，对于理解中国劳动法法治化进程、提升企业人力资源法律风险管理水平确有必要。 上世纪八十年代末、九十年代初改革开放逐步深入，国家赋予企业越来越多的用人自主权，但是作为调整劳动关系基本法的《劳动法》却迟迟未能通过。在此背景下，全国人大常委会关于《劳动法》的立法步伐加快，《劳动法》于1994年7月5日历经30余稿后终于公布。 一、《劳动法》20年给中国带来了什么？ 《劳动法》是一部“劳动法”通则，它建立了中国劳动法的框架，也结束了中国劳动关系调整领域无法可依的局面。 《劳动法》深远地影响了劳动关系市场化。中国的改革开放过程是生产要素市场化的过程，人力资源的市场化是其中的重要组成部分。人力资源的市场化是通过劳动合同制改革、《劳动法》、《劳动合同法》的实施而逐步推进的。 《劳动法》的很多规定都是原则性的、概括性的，这就需要制定与其配套的法律法规。在《劳动法》的带动下，20多年来，我国已初步形成以1994年《劳动法》为龙头，1996年《职业教育法》、2000年《安全生产法》、《职业病防治法》、2007年《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》，2008年国务院《带薪休假条例》、2011年《社会保险法》、2014年《劳务派遣暂行规定》等等法律法规相配套的劳动法律关系。标志着中国劳动关系已经进入了法治化阶段，原有的行政性劳动关系转变为法治化下的市场劳动关系。 二、从《劳动法》到《劳动合同法》发生了什么？ 《劳动合同法》于2008年1月1日生效，是一个从维护国企职工权益到全面保护员工劳动权益的转变过程。签订书面劳动合同、合同期限长期化、禁止拖欠克扣工资、建立社会保险转移接续制度等，都是为农民工“量身定做”的，将农民工纳入到保护主体范畴。 三、2014年年度热点法律法规是什么？ 1、《劳务派遣暂行规定》 按照劳动合同法，劳务派遣只能在临时性、替代性、辅助性岗位上使用。其中辅助性岗位的界定最模糊，也就成了劳务派遣的主力军，被统称为临时工。《暂行规定》(2014年3月1日生效）规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。劳务派遣不能超过用工总量10%的比例。 2、《工伤保险行政案件审理规定》 该规定明确了双重劳动关系、派遣、指派转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体，同时还细化了工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”；“因工外出期间”；“上下班途中”等问题明确了由于第三方原因造成工伤的处理方式。《规定》更加趋于具体、合理、人性。 四种情形可认定为工伤：“(1)职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；(2)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；(3)在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；(4)其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。” 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（1）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（2）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（3）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（4）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。 3、新修订的《安全生产法》 2014年12月1日起正式实施。新法从强化安全生产工作地位、进一步落实生产经营单位主体责任、政府安全监管定位和加强基层执法力量、强化安全生产责任追究等四个方面入手，增加完善了15项法律规定，创新建立了10项法律制度，强化了10项法律规定，可谓亮点频现：（1）明确安全监管部门执法地位；（2）首次明确乡镇人民政府以及街道办事处、开发区管理机构的安全生产职责；（3）进一步明确生产经营单位的安全生产主体责任；（4）突出预防排查隐患制度；（5）首次将建立安全生产标准化制度写入法律；（6）让专业人员来管——推行注册安全工程师制度；（7）推进安全生产责任保险制；（8）加大责任追究力度。 4、国务院《关于促进旅游业改革发展的若干意见》与带薪休假制度改革 《意见》针对当前我国旅游改革发展中存在的困难和问题，提出了针对性政策措施。将带薪年休假制度落实情况纳入各地政府议事日程，作为劳动监察和职工权益保障的重要内容。在教学时间总量不变的情况下，学校可结合实际调整放假安排。 四、企业聘用人员全过程管理法律风险控制应注意什么？ （一）在员工招聘中应当注意哪些问题？ 1、单位招聘条件的设定应具体、明确，同时避免就业歧视条款。 2、招聘条件不同于录用条件，招聘信息应明确录用条件，以避免在试用期间辞退员工引发用工管理纠纷。 3、员工入职体检报告的提交应当先于劳动合同的正式签订，以规避招聘的员工因身体健康状况而不能胜任岗位要求出现纠纷的情况。 （二）劳动合同的签订及续签过程应当注意哪些问题？ 1、由于试用期具有法定性，单位不可在劳动合同外与员工单独另外签订一个试用期合同，如果签订，则视为两个无试用期的独立劳动合同；另外试用期期间内，单位不得自行将员工提前转为正式员工。 2、合同工作地点的约定应充分考虑岗位工作性质及单位经营范围，因为一旦约定单位不得单方变更。 3、劳动合同中的工作岗位不能填写具体的职务，职务由单位根据相关的管理规定任免产生，工作岗位是与劳动者通过约定的形式确认。 4、单位用工一般执行标准工时制，特殊工种如司机、中层干部管理等如需使用不定时工时制、综合计算工时制必须到劳动监察部门备案，否则仍视为使用标准工时制。 5、关于竞业限制约定，从管理的有效性和经济性角度出发单位应关注以下几点：⑴不是单位所有员工都有必要签订竞业限制条款；⑵不同岗位签订竞业限制条款应有所区分；⑶约定在职期间工资包含保密费无效，保密费必须离职后支付；⑷签订劳动合同前应审核劳动者是否在竞业限制期限内以避免单位承担连带责任。 6、单位只有对员工进行的专业性、提高技能的培训才能与员工约定培训费用的违约金条款。约定违约金不得超过员工的培训费用。 7、单位与员工签订第三次劳动合同不必然为无固定期限劳动合同。若单位不愿意与员工签订无固定期限劳动合同，则需要在第二次劳动合同到期的提前一个月书面通知员工续签固定期限劳动合同：若员工同意，则合同到期后双方续签固定期限劳动合同；若员工要求签订无固定期限的劳动合同，那么此时单位有拒绝的权利，第二次合同到期后双方终止用工关系。因此在是否签订无固定期限劳动合同的问题上单位可以掌握一定的主动权，但前提是必须在第二次劳动合同到期前提前一个月书面通知员工拒绝续与其签无固定期限劳动合同，并提出续签固定期限劳动合同或拒绝续签劳动合同的要求。 8、在与员工续签劳动合同的过程中，若劳动合同是由同事代签且无当事人的授权证明，一旦发生争议也极易被认定为未签订劳动合同，单位承担不利责任。因此尽量避免由其他同事代为签订劳动合同的情况，如果必要也需要求当事人出具书面授权证明并予以归档留存。 （三）人才引进之后，单位的人力资源管理应当注意哪些问题？ 1、合同约定工资的法律意义在于，在劳动者正常提供劳动的情况需要向劳动者支付的劳动报酬，其是每月单位实发的基础数额，其是社会保险的缴纳基础，其是加班工资的计算基础。单位应避免将全部薪酬简单约定为工资，最好将工资与单位的薪酬制度相结合，约定为基本工资＋绩效工资。 2、单位规章制度：单位规章制度是单位实现经营管理自主权的重要方式，必须予以重视。其在具体操作中要注意：⑴各单位必须使用以自己名义公示的规章制度，子单位也不得使用母单位名义公示的规章制度；⑵规章制度需内容合法，表述得当，同时关注具体可操作性；⑶规章制度必须告知员工方可生效。 3、女工权益保护：立法以适度保护为原则，过度保护则导致实质上影响女性就业。 4、劳务用工：⑴劳务派遣的产生是有目前中国劳动力市场不发达、身份论决定的；⑵关于非全日制用工，每天不超过四小时，每周不超过24小时为上限，超过则认定为全日制用工；⑶退休员工（不包括内退员工）的反聘，劳务合同应关注员工在岗突发疾病死亡风险。 （五）劳动合同的解除和终止应注意哪些问题？ 1、如何解雇问题员工，无疑是最难把控的事项。单位单方面解除劳动合同，《劳动合同法》第39条、40条、41条规定了单位可以解除劳动，一般不建议采用经济性裁员条款。另外，通知工会是单位单方面解除劳动合同的前置程序。 2、开除、除名的政策依据已经被废止，用人单位不能在通过开除、除名来终止劳动关系。劳动合同的解除是指合同期限未到，由于某种原因双方终止用工关系。劳动合同的终止是指合同期满，双方不再续签，或一方合同主体消亡的情况。另外劳动合同的解除和终止条件均是法定的，用人单位不得与劳动者约定解除、终止条件。 3、劳动合同法实施后除劳动者个人原因辞职、劳动者个人不愿续签合同、用人单位依据《劳动合同法》39条解除劳动合同的情况外，劳动合同的解除和终止用人单位都需支付经济补偿金。经济补偿金的计算2008年1月1日前的工龄跟2008年1月1日后的工龄计算差异较大，用单单位在处理时需谨慎。 4、劳动合同解除的通知送达是用工单位的法定义务；送达程序最好明确在《员工手册》里；该送达的优先次序为：直接送达→邮寄送达→公告送达，其中邮寄送达是公告送达的前置程序。 人力资源管理法律法规繁杂，事无巨细，因此在管理过程中应树立以事先防范和过程控制为主，以事后救济为辅的法律风险防范理念，实现合规经营、控制成本。 （本文作者为大成律师事务所律师闫丽萍、陈先波，实习律师李佳霖） |
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