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【导读】最高额抵押权登记到期办理变更登记，便于新老授信衔接，使变更后的最高额抵押担保债权包含变更前和变更后将要连续发生的债权。 “最高额抵押到期续办时，部分借款人因贷款金额大、笔数分散等原因无法同时归还贷款。由于不能注销原抵押合同，重新办理抵押登记往往会采用保证担保过渡的临时性应对措施。这既增加了借款人寻找短期过渡保证单位的难度，又增加了借款人短期内重复多次周转贷款的资金压力和账务成本。同时，贷款银行也存在着保证担保过渡期间抵押物可能被法院查封的信贷风险。”这种情形确实在基层行(社)具有普遍性。如何解决贷款没有全部或部分偿还情况下的最高额抵押到期续办问题，《顺位抵押的操作要点》一文给出的解答是：采取“同一债权人在同一财产上设定数个抵押权的顺位抵押”操作方式，笔者认为这不具备可操作性和普遍适用性，且存有合同风险和法律上的瑕疵。 法理和风险分析 第一，从法理上讲，顺位抵押是指不同的债权人(抵押权人)对同一抵押品向地方有权登记部门申请设定不同数额(最高债权额)的抵押权，各债权人的抵押权合并登记价值不得超过抵押品的市场公允价值，遇有风险处置则按照抵押权登记的时序，可顺位取得优先清偿权利，即顺位抵押权。不同债权人办理同一抵押品顺位抵押时必须取得优先已设定抵押权的其他债权人的书面同意，地方有权登记部门方可受理。顺位抵押权的设立保障了各债权银行债权的顺位清偿，从中可以看出，顺位抵押是不同的债权人对同一抵押品取得顺位抵押权以保障银行债权得以优先清偿的权利和清偿顺序，同一债权人对同一抵押品无须设立顺位抵押权。 第二，同一债权人对同一抵押品设立顺位抵押权“须取得登记机构配合”这种情形具有单一性，要在全国范围内协调地方有权登记机构配合难度大。这是因为借款人在贷款没有偿还或仅部分偿还的情况下，债权银行申请地方有权登记机构不注销、不收回原抵押权证，再以新签的最高额抵押合同、可能发生的债权合同重新办理最高额抵押登记，并要求领取新的最高额抵押登记权证，事实上形成了同一抵押物同时对同一债权人两个不同的债权设定了抵押担保，即“一物两证”事实发生。如同“一房两卖”存有合同风险和法律上的瑕疵，这种情形在目前倡导的依法行政、合规登记的大环境下，地方登记机构因无法可依，有权不予受理。 同时，我们也看到上述情形，与以同一抵押品的剩余价值、同一抵押品的分割价值设立顺位抵押权有着本质的不同。 第三，办理顺位抵押时提供给登记机构的债权合同和对应的最高额抵押合同不能与债权银行统一授信有机结合，存有操作合规风险。“同一财产上设定了数个抵押权，数个抵押权的合并抵押额度可能会大于抵押财产的市场公允价格……便于借款人在宽限期内周转到期限贷款。”这种采取“同一债权人对同一抵押品设立顺位抵押权”方式存在如下问题：一是数个抵押权的合并抵押额度大于抵押财产的市场公允价格;二是新签订的登记需要的债权合同、最高额抵押合同需要约定的最高抵押额、最高债权额将发生与债权银行的综合授信风险限额不符;三是操作的主观随意性大，合规意识不强。这些均违反了商业银行统一授信管理和限额监管以及贷款抵押评估的相关要求，致使债权银行提供给登记机构的债权合同和对应的最高额抵押合同中设定的抵押权最高本金限额将大大超过其债权银行的授信审批限额，且同一抵押品存在抵押价值严重不足，操作合规风险显现。 变更操作要点 笔者认为，最高额抵押合同到期续办时应采取办理变更登记为妥。 《中华人民共和国合同法》第五章(合同的变更和转让)第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，最高额抵押合同到期前办理变更登记是法律赋予的合法权利，债权银行在遇到“最高额抵押到期续办时，部分借款人因贷款金额大、笔数分散等原因无法同时归还贷款。由于不能注销原抵押合同重新办理抵押登记”的情形，相关当事人经协商一致，可以对原登记的债权合同和对应的最高额抵押合同中设定的贷款抵押物、借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，依据债权银行新的授信审批意见，签订变更协议，申请变更登记，重新取得抵押登记权证。这样操作便捷、合法合规、便于新老授信衔接，使变更后的最高额抵押担保债权包含变更前和变更后将要连续发生的债权。变更操作要点如下： 第一，相关当事人签订变更原最高额抵押协议。经债权银行同意，借款人、抵押人和债权银行在原最高额抵押合同到期前签订变更原最高额抵押协议，该协议主要对原最高额债权合同和对应的最高额抵押合同中的最高额抵押债权(融资)额、债权期间发生变更重新进行确定。同时，要将原最高额抵押合同项下已发生、尚未到期待清偿的借款合同编号列入变更原最高额抵押协议中。 第二，办理变更登记。相关当事人签订变更原最高额抵押协议后，债权银行应准备变更登记材料，主要包括(以房产抵押变更登记为例)： 1.变更登记申请书或房地产他项权登记申请书; 2.申请人的身份证明(查验原件，收取复印件); 3.最高额抵押权发生变更的证明材料，主要为相关当事人签订的变更原最高额抵押协议(原件); 4.原最高额债权(授信)合同和对应的最高额抵押合同及其项下尚未到期待清偿的分次放款签订的借款合同; 5.原抵押登记房屋他项权证或房地产他项权证(原件); 6.原抵押登记房屋所有权证或房地产权证(原件); 7.登记机构认为需要提交的其他材料。 第三，领取变更登记后的新的他项权证，按新授信要求落实条件，控制额度后放款。债权银行在最高额抵押权变更登记后及时领取新的他项权证，借款人则按照债权银行授信审批要求，在同意的最高授信限额和变更后的最高额抵押期限内，根据资金使用计划和资金缺口情况，逐笔与债权银行签订具体约定每笔主债务金额、主债务履行期限及其他权利、义务的分合同或协议，最终达到与新老授信要求相衔接，满足借款人生产经营周转使用信贷资金之目的。 除最高额债权抵押登记期限申请延长变更登记情形外，下列情形可以签订变更协议，申请办理变更登记，以方便借款人及时申请使用信贷资金。 1.申请置换已设定最高额债权抵押登记的抵押物的，可申请最高额担保债权不变，置换成新的抵押物登记; 2.新的授信额度增加，但贷款抵押物与原授信相同的，可申请最高额贷款抵押物不变，最高抵押额度增大变更登记; 3.新的授信额度不变，但贷款抵押物减少的，可申请最高额担保债权不变，最高抵押额度增大变更登记。 债权银行在申请办理最高额抵押变更登记中应注意的几个风险节点： 一是申请最高额抵押权担保期间延长变更登记，应在原最高额抵押合同抵押期间到期日前10个工作日办理。具体时间应根据债权银行信贷流程和登记机构办理变更登记所需时间而定。 二是办理最高额抵押权变更登记前，应到登记机构查询查复原最高额抵押权对应的贷款抵押物是否发生其他债权银行申请法院诉讼保全债权的情形，如发生则不宜办理变更。 三是未发生其他债权银行申请法院诉讼保全债权情形的，债权银行同意办理最高额抵押变更登记的，应符合授信审批的限制条件，确保变更登记符合对最高债权额、债权确定期间的风险管理要求，并在变更登记协议中列明。 四是相关当事人签订的最高额抵押变更登记协议为原最高额债权合同和对应的最高额抵押合同的有效组成部分，具有等同法律效力，应与变更登记后的他项权证(押品复印件)一并存放信贷档案，押品权证则封包入库管理。 最后，笔者提示：债权银行取得最高额抵押权后，在借款人每次申请提款前，均要到最高额抵押权登记机构查询查复贷款抵押品状况，凡发生其他债权银行申请人民法院诉讼保全债权，查封贷款抵押品的情形，则要停止放款。(作者：安徽芜湖扬子农商行放款中心阮跃华，来源：《中国农村金融》2015年第4期) 附： 顺位抵押的操作要点 为进一步加强抵质押物品管理，确保贷款抵质押担保的真实、有效，浙江瑞丰农村商业银行(以下简称瑞丰农商行)自2012年开始对全行抵质押物品实行总行库管中心集中管理，有效防范了基层贷款行随意调阅抵质押物品，清偿贷款债权前注销抵押重新登记等潜在操作风险。 但是，基层贷款银行在信贷实务操作中又往往会碰到最高额抵押到期续办时，部分借款人因贷款金额较大、笔数分散等原因无法同时归还贷款的情况。由于不能注销原抵押合同重新办理抵押登记，往往会采用保证担保过渡的临时性应对措施。这既增加了借款人寻找短期过渡保证单位的难度，又增加了借款人短期内重复多次周转贷款的资金压力和财务成本。同时，贷款银行也存在着保证担保过渡期间抵押物可能被法院查封的信贷风险。因此，为有效缓解信贷客户担保难、转贷难的问题，防范过渡担保期间的信贷风险，有必要对同一债权人的顺位抵押进行积极探索和实践。 同一债权人顺位抵押的作用 所谓顺位抵押，就是同一财产上设定数个抵押权，数个抵押权按照抵押登记的先后顺序排列，并按照登记的先后顺序优先受偿。 作为债权人的贷款银行，虽然在同一财产上设定了数个抵押权，数个抵押权的合并抵押额度可能会大于抵押财产的市场公允价格，但因贷款银行对同一财产设立顺位抵押并提前续办抵押登记，是为了利用顺位抵押给予借款人一定的抵押宽限期，便于借款人在宽限期内周转到期贷款。在信贷实务中因授信管理和限额监管，借款人必须先逐笔归还到期贷款，贷款银行才能等额发放贷款，故顺位抵押的借款人贷款额度并不增加，贷款银行也不会因此而增加担保风险。 同一债权人顺位抵押的信贷操作要点 (一)重新签订抵押合同。贷款银行在借款人提供的抵押担保到期前，可不注销原抵押合同，先与抵押人协商签订新的最高额抵押合同，重新约定最高额抵押担保的融资期限及最高融资限额，并录入生产系统生成新的抵押合同号。 (二)办理顺位抵押登记。新的抵押合同签订后，贷款行客户经理必须向登记机构办理顺位抵押登记，并领取他项权利证书。办妥顺位抵押登记后，贷款行客户经理可在新抵押合同项下，与借款人签订借款合同、借款借据，逐笔为借款人周转到期贷款。 (三)及时注销原抵押登记。借款人的到期贷款全部周转完毕后，贷款行的客户经理必须确认原抵押合同项下已无对应的担保债权，及时在生产系统中注销原抵押合同，并向登记机构办理原抵押登记的注销手续，及时涤除前一顺位抵押权。 同一债权人顺位抵押应注意的事项 (一)须对抵押合同作特别约定 同一债权人顺位抵押实质是提前续办最高额抵押登记，实现抵押担保在借款人周转贷款期间的无缝对接，故借款人周转贷款期间存在两个有效的抵押合同及抵押权，贷款银行必须对抵押合同作特别约定。 1.第一次办理顺位抵押续签抵押合同的客户，贷款银行应与抵押人在“其他约定事项”中特别约定：“本合同为最高额抵押登记到期提前续签，第一、第二顺位抵押权人均为本债权人，其中：××××号最高额抵押合同为第一顺位，本合同为第二顺位。” 2.第二次办理顺位抵押续签抵押合同的客户，在“其他约定事项”中则约定：“本合同为最高额抵押登记到期提前续签，第一、第二顺位抵押权人均为本债权人，其中：××××号最高额抵押合同为第二顺位，本合同为第一顺位。”此后重复办理顺位抵押则以此类推，循环约定。 3.上述“其他约定事项”中的第一、第二抵押权顺位约定，涉及抵押权的优先清偿顺序，为抵押合同的重要约定事项，抵押权人和抵押人应在“其他约定事项”上签章予以确认。 (二)须提前办理抵押登记 如前所述，办理顺位抵押是为了借款人周转贷款期间抵押担保的无缝对接，缓解借款人转贷难、担保难问题，而登记机构办理抵押登记需要一定时间。为此，贷款银行客户经理一般可在原抵押合同项下第一笔贷款到期日前一个月，与抵押人续签抵押合同办理顺位抵押，以确保借款人贷款到期时顺利周转。 同时，因顺位抵押时原抵押合同并未注销，原登记的他项权利证书也有效而不能提取。贷款银行客户经理在提前办理顺位抵押时，可通过调阅方式提取房屋、土地权证等权属证书，并在顺位抵押登记后将上述权属证书作为新抵押合同项下抵质押物品，随同新的他项权利证书一并入库集中管理。原他项权利证书则在借款人周转全部到期贷款、原抵押合同正式注销后，由贷款行客户经理提取并向登记机构办理注销登记。 (三)须全程跟进抵押登记 贷款银行客户经理应全程跟进顺位抵押登记手续，不得单独委托借款人、抵押人或者第三方办理，确保顺位抵押担保的真实性、合法性和有效性。 (四)须取得登记机构配合 同一债权人顺位抵押符合《担保法》《物权法》规定，不影响第三人的利益，抵押登记时也不增加登记手续，但因顺位抵押是未注销原抵押登记同时进行顺位登记，与传统抵押到期注销后重办登记存在登记环节前后调整的现象，可能需要登记机构登记系统升级，以及增加登记人员查询工作量等问题，故建议开展同一债权人顺位抵押前由总行出面，并可积极借助当地金融办，加强与登记机构的联系沟通，取得登记机构的大力支持。(作者：浙江瑞丰农商行王耿芳，来源：《中国农村金融》2014年第15期) 摘自：中国农村金融杂志社
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