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非常感谢大家一直以来对我个人公号的关心和支持，如大家愿意与我在诉讼实务方面进行讨论和交流，可以添加我个人微信号“czno1121”，并在验证信息中注明真实姓名和工作单位。 一、管辖部分 （一）对于个人消费者的管辖保护 新民诉法解释在管辖部分的修改，体现了对于社会公众利益的倾斜，尤其是对于企业和个人消费者之间的纠纷，对于个人以诉讼方式维权提供了便利，但对企业而言，则意味着诉讼成本的增加。 具体条款包括： 1、第二十条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。” 此条款的意义并不仅限于淘宝或者京东之类的电子购物、也可能会延伸到利用互联网提供服务的领域，如互联网金融平台所提供的服务。此条款可能会导致从事电子商务的企业疲于应付范围更加广泛的各地诉讼，因此有必要在网站上公示的合同条款上约定管辖，或约定合同履行地，另外还要注意格式管辖条款的效力问题。 2、第二十一条第二款规定：“因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。” 《民事诉讼法》第二十四条规定：“因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。”保险合同纠纷分为人身保险合同纠纷和财产保险合同纠纷，但是以前只就财产保险合同纠纷的保险标的物所在地进行解释，人身权益是否可以构成“物”在理论上有争议，因此人身保险合同在实践中有被认为没有标的物，进而只能以被告住所地法院管辖的倾向。 3、第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。” 从事互联网行业的公司不可避免的会涉及到网络侵权问题，2012年侵害信息网络传播权的司法解释对于被侵权人维权而言，对于方便其诉讼还留有余地，对于侵权行为地的解释过于复杂，也没有直接指向被侵权人所在地，2014年侵害人身权益的司法解释则明确了侵权行为地中的损害结果发生地可以包括被侵权人所在地。现在新民诉法解释一方面将适用范围扩展到全部的网络侵权行为，另一方面也再次确认了2014年司法解释中的规定，此后被侵权人不必纠结寻找被诉侵权行为的服务器和计算机设备终端所在地。 4、第二十六条规定：“因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。” 本条款算是老规定，原来也规定了被告住所地法院可以管辖，但是现在对于产品质量的范围延伸到了服务质量。 5、第三十一条规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。” 这个对于面对众多消费者的公司而言，是影响非常大的，特别是互联网电子商务领域。本条款实际上是《合同法司法解释二》第六条在管辖层面的延伸。本条款结合第二十条互联网买卖合同的管辖规定来看，即使约定了合同履行地，并约定合同履行地法院管辖，也有可能会被认定为格式条款。因此采取合理方式提请消费者注意，是非常重要的。 不过如果约定仲裁条款是否会受此限制，目前还很难说，但这可能也是规避企业诉讼遍地开花的一个途径。 （二）关于法人住所地 第三条规定：“法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。” 法人的住所地怎么确定？主要办事机构的含义是什么？对于自己公司而言最好还是以注册地为准，免得落下口实被工商局处罚；对相对方而言，如果存在不一致，视以后诉讼的需要而定，如果是合同关系，最好在合同审核时对住所地信息予以明确。 （三）关于合同履行地的问题 第十八条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。 合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。 合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。” 第一款颠覆了原有92年规定中约定与实际不一致的情况下以实际履行地为准的规定。从实体法上来讲，不按照约定的履行地点履行可能会构成违约；从程序法上讲则意味着管辖在约定时恒定（可以在草拟或修改合同时设定管辖陷阱）。 第二款对于约定不明的处理与《合同法》第六十二条第（三）项保持一致了。借款合同以出借方所在地为合同履行地的司法解释可能并未因此颠覆，但也非绝对不再适用。原因在于要看争议标的，要求借钱和要求还钱是不一样的。 第三款会不会影响约定由合同履行地法院管辖的条款效力？这个问题值得进一步探讨。 （四）公司纠纷的管辖 第二十二条规定：“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。” 《民事诉讼法》第二十六条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。” 与公司有关的诉讼以后基本都在家门口。以公司住所地作为公司纠纷案件的管辖地，有点儿类似于专属管辖，对于股东之间的纠纷相当于合同履行地，对于股东和公司的纠纷相当于被告住所地。不过需要注意的是公司做原告的诉讼，如对大股东、董事高管的诉讼则未必可以参照。 （五）保全损害赔偿 第二十七条规定：“当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。 当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。” 此条款最大的意义是制度上确定了被保全人索赔的权利，以后通过保全对方急用的财产来迫使对方妥协的方法可能不好用了。 （六）不动产专属管辖 第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。” 注意以后房屋租赁合同和建设工程施工合同、政策性房屋买卖合同等，不能通过约定方式协议选择管辖，除非选择的法院与规定一致，或者选择仲裁。 （七）协议管辖 1、第三十条：“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。 管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。” 以后可以选择两个以上的法院，而不再被认定管辖约定无效了。 2、第三十二条规定：“管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。” 第三十九条规定：“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。 人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。” 这两个条款是管辖恒定原则的表现。 3、第三十三条：“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。” 2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。” 需要注意合同转让的情况下对于诉讼和仲裁管辖条款的处理不同，诉讼管辖条款不经原合同相对方同意受让人很难改变，强调的是不当然推翻，但对于仲裁条款，受让人可以明确表示反对，强调的是不当然接受。 二、诉讼参加人 （一）关于程序法影响实体法律问题认定 虽然新民诉法解释是关于程序法的，但是在很多情况下由程序问题而延伸到对实体法问题的影响。 具体条款包括（不完全列举）： 1、第五十条规定：“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。…… 法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。” 《公司法》第三十三条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”除此之外，其他登记事项的效力问题没有明确规定，法定代表人登记在公司法中没有说清楚是登记要件主义还是登记对抗主义，从第二款来看，可以确定是登记对抗，不登记不对抗第三人，但是对公司内部有效。 2、第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。” 挂靠关系中挂靠人和被挂靠人有可能承担连带责任，传统意义上的挂靠，在规范的公司经营活动中已经比较少见了，但是例如ＯＥＭ贴牌生产之类的，还是有可能会涉及共同承担责任。 ３、第五十六条：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。” ４、第五十七条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。” ５、第五十八条规定：“在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。” ６、第六十二条规定：“下列情形，以行为人为当事人： （一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的； （二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外； （三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。” ７、第六十三条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。” ８、第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。” ９、第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 在司法实践中，代开发票也可能会被要求承担连带责任。 （二）保证合同的被告问题 第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。” 本条款没有说连带保证的情况下，债权人仅起诉保证人的，被保证人是否应当被追加到诉讼中。本条款与《担保法》司法解释第一百二十五条规定类似，不过，一般保证中法院需要判决明确在主债务人经强制执行后仍不能履行义务，由保证人承担（先诉抗辩权）。《担保法》司法解释第一百二十六条规定，连带保证的债权人可以选择将被保证人或保证人列为被告，也可以作为共同被告。但是对于只起诉保证人没有起诉被保证人的，实践中将被保证人作为被告或者第三人追加近诉讼中比较妥当，但是司法实践中法院未必一定会追加。通过设定未经被保证人认可的保证人，来实现对被保证人追责的目的，现实中很常见，被保证人现在的救济手段可能主要是第三人撤销之诉，但仍然很被动。 （三）法务人员及其他工作人员作为代理人参加诉讼的问题 第八十六条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。” 第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；……” 在２０１２年新民诉法修改之后，能够做诉讼代理人的范围限于律师、法律服务工作者、近亲属、工作人员、社区单位推荐的公民、社会团体推荐的公民，已经不能随便找个人就做代理人了。特别的，根据前述规定，法务人员作为代理人参加诉讼，需要提交证明自己为公司员工的证据，避免法院主动审查带来诉讼上的麻烦。但是何种证明更为合适，实际上是看法院把握的尺度，最严格的可能需要社保记录，因为劳动合同也可能会造假，最宽松的可能就是单位出具的证明或者介绍信。 三、证据 新民诉法解释在证据部分，主要是融合了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的内容，并进行了修订。 （一）关于举证期限 １、第九十九条规定：“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。 人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。 举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。” 名义上的举证期限减少了，从不少于30日改为不少于15日，但是现在证据关门之后法院还可以再开门。 ２、第一百零一条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。 当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。” ３、第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。 当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。” 根据原来的《证据规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。现在举证期限从超期一般情况下会导致失权，变为超期之后一般还可以采纳，只不过可能会有训诫罚款和成本，举证期限变得更加程序化了，对实体权利的影响大幅降低。包括二审、再审，受证据举证期限所带来的负面影响也被降低了，民事诉讼实质正义要优先于程序正义。对此，法务在准备证据时压力不必太大，但还是要尽量将证据准备完善，避免公司发生不必要的成本。 （二）各种与举证相关的申请期限统一 １、第九十八条第一款规定：“当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。” ２、第一百条规定：“当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。 ３、第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。” ４、第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。” ５、第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。” ６、第一百二十二条第一款规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。” （三）关于来源形式不合法的证据认定 第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。” 原《证据规定》第六十八条规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律仅知性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，现实中带来很多司法上的困惑，民事诉讼毕竟不同于刑事或者行政诉讼，实质争议的意义要大于程序正义，因为是平等的民事主体之间的私权保护问题，并不存在私权与公权力之间不对等，而需要额外程序保护的问题。现在强调侵害他人合法权益和违背公序良俗的“严重”程度，如果无伤大雅，仅仅是给对方带来诉讼上的不利后果，不必过于担心证据取得的方式问题。在企业日常经营过程中，出于防范法律风险的考虑，对于合同的签订、履行、变更和解除等方面证据留存不足的情况，企业法务是应当考虑采取适当的方法进行补救的，有时不得不在对方不知情的情况下进行录音录像，只要手段不是特别过分，是不必担心证据效力的。 （四）关于证明标准 １、第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。” ２、第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。” 原《民事证据规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这条规定在实践中的争议很大，由此形成了两种关于证明标准的意见，一是优势证据，二是高度盖然性。现在可以确定是高度盖然性了。 并且对于欺诈、胁迫、恶意串通等可能会涉嫌刑事犯罪的在民法上属于可变更可撤销甚至无效的行为，证明标准排除合理怀疑近乎于刑事证据认定的标准了。 另外，高度盖然性主要是给予负有举证义务的一方较高的证明要求，反证的标准则相对较低，即使得待证事实真伪不明即可。 不过，以上分析在现实中时可能会走样儿的，证据认定的标准改变主要是文字上的，证据认定仍然是法官自由心证尺度的把握，从优势证据到高度盖然性和排除合理怀疑，理解是主观上的。 （五）国家机关在职权范围内制作的文书作记载的事项推定真实 第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。 以前只有生效的法院裁判文书、仲裁裁决和公证书中载明的事实无需证明，现在政府机关或者组织的文件也可以。这是非常蛋疼的一件事情，非常容易使得行政权干预司法权。特别是对于很多企业与政府合作的项目，或者涉及到国有资产的问题，如果在发生纠纷后政府使用行政手段来作出某些认定，对于企业而言是非常不利的。 所以如果公司在经营过程中被行政机关作出不利认定，能通过复议或者行政诉讼推翻就不要耽搁，尽量避免引发相应的民事索赔。 （六）关于单位出证的问题 第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。” 基于此规定，企业法务现在有必要严格把握对外出证的程序问题，避免随意出证带来不必要的麻烦。以前在诉讼中经常会出现盖着某个公司印章的文件作为证据，现在应该不能被随便认定了，需要单位负责人和制作证明的人签名，必要时还有可能会被要求出庭作证。而现在出庭作证则需要签署如实陈述保证书，责任较大。 （七）关于电子证据 第一百一十六条第二款规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。” 本条款虽然是新规定，但是实际上相关电子数据作为证据使用早已屡见不鲜了，本次修改算是正名。企业法务要在日常工作中注意善于使用电子及互联网手段留存证据，不过需要注意以下几点：１、第三方服务器上保存的内容要优于自己服务器上的内容；２、服务器上的内容要优于电脑或者手机终端上保存的内容；３、与对方交流互动要能明确对方的身份，以证明能够代表对方的意思表示；４、能以公证的方式确定证据形式的，电子证据的可信度相对有保障。 （八）关于专家辅助人 第一百二十二条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。 具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。 人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。” 第一百二十三条规定：“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。 具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。” 对于专家辅助人的具体程序操作，新民诉法解释给予了细化规定，对于法务而言，在诉讼过程中如果涉及到非法律专业问题，自己如果说不明白，可以考虑请专家来说；并且对于非法律专业问题，法务或律师发表意见，由于专业身份问题，法官甚至有可能会直接认为相关意见的发表是不适当或者不可信的。另外，专家辅助人可以是公司内部的专业人员，但是从关联关系角度考虑，最好还是行业内专家较为妥当。 四、送达 第一百三十六条规定：“受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。” 电子方式送达，对法院而言简便了，但是法务的注意程度会很高，特别是电子邮件、短信都可能会被认为是垃圾邮件或短信的情况下。 五、保全 （一）保全担保问题 第一百五十二条规定：“人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定，在采取诉前保全、诉讼保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知。 利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。 在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。” 按照原来的规定，诉前保全和诉讼中保全均需要全额提供担保，但是现实中各地法院都有自己掌握的标准，现在明确了诉前财产保全一般情况下是必须要全额担保的，诉讼中财产保全则未必。保全担保如何才能被法院接受，是需要提前了解的信息。但是，需要明确的是，并不是按照字面上规定的形式提供担保，就一定没有问题，法官还是需要根据案件具体情况和担保的实际情况进行判断。让当事人真金白银的拿出全部保证金，很多情况下是很难的，担保公司的保证有时会被法院觉得不靠谱，而使用股权或者房产等财产作担保，则需要有评估报告，但法院能否信服评估报告中的价值也很难说。因此，在立案之前如果决定作财产保全，还是做好事先沟通的功课为宜。 （二）诉前保全法院受理起诉的问题 第一百六十条规定：“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。” 采取诉前财产保全措施的法院不再当然取得对于案件的管辖权，此前92年司法解释会让人有一个误解，可以向采取诉前财产保全措施的法院起诉，实践中也有通过采取诉前财产保全措施而强行获取管辖权的情况，而实际上，之前最高院就已经有司法解释强调起诉仍然需要向有管辖权的法院提出，诉前财产保全法院如果没有管辖权，可以收取起诉材料，但应当将案件移送。 （三）被保全财产的替换 第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。” 如前所述，保全对方生产经营所急需的财产是常用的迫使对方妥协的手段，但现在一方面对方可以通过诉讼要求赔偿损失来反制，另一方面也可以通过提供其他并不急用的财产来置换，从而化解此种近乎于“胁迫”的手段。不过需要说明的是，被保全财产的置换，并不适用于诉讼标的物为特定物的情况。 六、诉讼费用 本次民诉法解释在诉讼费用部分的修订比较人性化，有利于减少当事人的诉讼费负担。 典型条款包括： １、第一百九十七条规定：“诉讼标的物是证券的，按照证券交易规则并根据当事人起诉之日前最后一个交易日的收盘价、当日的市场价或者其载明的金额计算诉讼标的金额。” ２、第一百九十八条规定：“诉讼标的物是房屋、土地、林木、车辆、船舶、文物等特定物或者知识产权，起诉时价值难以确定的，人民法院应当向原告释明主张过高或者过低的诉讼风险，以原告主张的价值确定诉讼标的金额。” 对于非金钱类的财产案件，现在可以按照原告主张的金额来预缴诉讼费，并完成立案，而无须过多的证明，但是在诉讼过程中可能会调整。 ３、第二百零一条规定：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。 有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。” 本条款的本意是要减轻当事人的诉讼费负担，但是实践操作中法院未必会严格执行，如确认无效、解除合同等诉讼请求，法院可能会按照合同标的而非按件收取诉讼费。例如北京市高院《关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见》 ４、第二百零七条规定：“判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。” 这是一大亮点，原来胜诉后法院不退费，是需要胜诉方向对方申请强制执行，但现在一定程度上减轻当事人的诉讼负担，特别是对于案件标的额很大，诉讼费较高的案件，在胜诉即判决生效之后，法务人员应当注意要求法院退还诉讼费用。 七、第一审普通程序 （一）关于立案登记制 第二百零八条规定：“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。” 立案执行登记制，立案不做实质性审查，并且需要接收材料，立案难的问题可以在一定程度上解决。但形式审查后如果不符合条件，仍然可以裁定不予受理或驳回起诉。立案登记制本来是为了解决立案难得问题，但是估计上有政策下有对策，在不予受理的情况下仍然可能会不收材料，并且可能会口头告知而非书面裁定，当事人想上诉，一审法院未必会给机会，这种事情法院的违法成本是很低的，实在不行，法院大不了补充出书面裁定。 （二）关于应诉答辩管辖 第三十五条：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。” 第二百一十一条规定：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。” 第二百二十三条规定：“当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百二十七条第一款的规定，对管辖异议进行审查。 当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。” 以前应诉管辖主要是关于仲裁的，即《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。” 《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。” 有鉴于此，企业法务和律师在答辩期内还是慎重提交书面答辩等文件材料为宜。需要特别说明的是，在没有应诉答辩的情况下，法院对于原告管辖问题的审查是具有主动性的，一是立案之后发现管辖有问题还能移送，二是答辩期后到一审开庭之前发现有问题也能够移送。所以就算是超过了提出管辖权异议的期限，只要没有应诉答辩，管辖的问题还是可以考虑提出，法院还有主动审查的机会，只不过超期的管辖异议没有救济途径，法院可以不出裁定，当事人也不能上诉。另外，应诉答辩管辖主要是地域管辖方面的，级别管辖和专属管辖不适用。 （三）关于仲裁异议 第二百一十五条规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。” 第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。 经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉： （一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的； （二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的； （三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。” 第二百一十五条和第二百一十六条可能会成为审查仲裁条款效力的新途径，即直接在诉讼案件中审查。以前仲裁条款效力主要是通过仲裁庭或者法院确认仲裁条款效力的程序处理。如果仲裁条款存在争议，此种方式可能会让主张仲裁的一方较为被动，并且对于仲裁异议的审查不属于管辖权异议，司法解释并没有说仲裁异议不成立的情况下也需要出裁定，并不像管辖权异议被驳回那样还可以上诉，而只能等待二审以程序理由上诉。 （四）庭前会议 第二百二十四条规定：“依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。” 第二百二十五条规定：“根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容： （一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见； （二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求； （三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全； （四）组织交换证据； （五）归纳争议焦点； （六）进行调解。” 第二百二十六条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。” 庭前会议名义上是个新制度，但是实际上在很多法院都已经实行了好多年，尤其是比较忙碌的基层法院和中级法院。本意是提高审判效率，但实践中有可能会将普通程序合议庭三个法官沦为简易程序一个法官，甚至庭前会议的很多内容就是走程序由法官助理或者书记员主持，把笔录记好，所有的实质性审理工作都在庭前解决，法官开庭仅是个走过场。在此种情况下，律师和法务就有必要在正式开庭之前将庭前准备工作做好，一方面争取提前影响法官的意见，另一方面要利用好有限的庭审时间，开庭搞突然袭击不仅不一定会有打击对方的效果，而且法官已经有先入为主的印象之后，再去扭转就很难。 需要特别说明的是，对争议焦点发表意见，是当事人引导法院审判走向的一个重要手段，律师和法务在作代理人时，均应注意善于利用引导庭审焦点的手段，争取较为主动的局面，而不能纯粹的被动接受。 （五）庭审流程综合化 第二百二十八条规定：“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。” 第二百三十条规定：“人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行。” 庭审方式的改革，原有法庭调查、举证质证和法庭辩论分开的方式，虽然在事实、证据和法律问题上层层递进，但是也确实会有重复的问题，并且也不利于系统的阐述争议焦点，因此现在以争议焦点为核心来架构庭审框架，不仅更有效率，而且更有利于查明事实，分清责任。 对此，律师和法务都要注意对于自己此前的庭审应对风格进行调整，就每一个焦点问题的论述都要从事实、证据和法律三方面统筹架构，还按照原有的套路只在法庭调查阶段说事实、在质证阶段说证据、在辩论阶段只说法律，是有可能会吃亏的，一个争议焦点的审理过去了可能就不再有机会详细论述。而向法院提交书面文件，也可以按照此一逻辑进行编排，而在分别提交的证据清单、质证意见和代理意见基础上，将本方意见综合化，从而与审判逻辑更契合。 （六）反诉 第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。” 增加诉讼请求，反诉 不再是在举证期限届满前提出。但是变更诉讼请求可能仍然要根据《证据规则》在举证期限届满前提出。 第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。 反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。” 本条款明确了反诉的条件，反诉在实体上要与本诉的事实或法律关系范围相同，在程序上不违反专属管辖的规定。但是反诉是否存在级别管辖而导致不能合并审理的问题？对反诉能不能提级别管辖异议？司法解释没有规定，从道理上来讲，级别管辖应当不影响，原因在于：１、反诉是在本诉基础上提出的，反诉被告作为本诉原告，已经认可了法院对案件的管辖权；２、案件二审法院就是管辖级别更高的法院；３、管辖就算有问题在二审和再审程序中也很难成为撼动实体判决的理由，法院未必会在乎。 本条款最有价值的地方在于反诉不被法院受理的情况下法院应当裁定不予受理，当事人可以上诉，这有可能会成为在管辖权异议之后又一个被告可以拖延时间的手段，因为不予受理的裁定可以上诉，而本诉和反诉又是应当合并审理的，反诉的程序问题没有了结，本诉可能也不应该继续审理。 （七）重复起诉对拒绝释明权的影响 第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。” 本条款对于《民事诉讼证据规定》第三十五条，当事人主张的法律关系性质和效力与法院认定不一致的情况下法院行使释明权有影响。当事人按照法院释明调整诉讼请求还好，争议不大，但是当事人拒绝调整法律关系的性质（效力主张没争议，可以直接判决驳回诉讼请求）的情况下，原有两种处理方式，一种是驳回起诉，不做超出当事人请求范围的实体审理，保留当事人诉权（最高院判例和北京高院司法解释）；另一种是继续审理，法院自行调整法律关系（案由）并作出裁判（广东高院司法解释和最高院关于案由的规定）。通过本条款来看，可能以后会统一采取第二种方式了，原因在于驳回起诉的话，即使调整了法律关系的性质，也是构成本条所谓重复起诉的。 （八）诉讼中的权利义务转移 第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。 受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。” 第二百五十条规定：“依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。 变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。” 关于诉讼中的权利义务转移，上述条款确定两项原则，一是当事人恒定但裁判文书效力及于受让人，二是受让人参加诉讼甚至成为当事人需要征得法院同意。 此两项为一般原则，还有其他规定需要注意，一是判决生效后债权的受让人无权提起再审，二是涉及金融资产管理公司受让或转让债权的，是可以直接变更当事人的，是特别情况给开的绿灯。[1] （九）重审阶段的变更、增加诉讼请求和反诉 第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。” 第二百五十二条规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许： （一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的； （二）追加新的诉讼当事人的； （三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的； （四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。” 二审和再审的发回重审后，变更、增加诉讼请求或者反诉，法院是否同意条件不一样，二审发回重审后属于正常的一审，再审的目的在于对已经生效的判决查弊纠错，而非对生效判决的错误以外的事项给予救济机会，因此非特殊情况不予准许。 八、简易程序中的小额诉讼 根据《民事诉讼法》第一百六十二条的规定，基层法院和派出法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。 现在小额诉讼的一审终审是强制性的，除非转为其他程序。小额诉讼除了判决不能上诉以外，驳回起诉、管辖权异议的裁定均不能上诉。小额诉讼对公司而言是有利弊两方面影响的，一方面有利于降低某些日常法律事务，特别是劳动纠纷的处理成本；另一方面小额诉讼则可能被人利用，去形成某些对公司不利的判例，当然，由于小额诉讼的案件类型有限，这种不利可能相对较小。 执行小额诉讼的条件有两项，一项是标的额在上年度就业人员平均工资３０％以下，另一项是案情简单。 关于案情简单的定性，新民诉法司法解释有如下规定： １、第二百七十四条规定：“下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理： （一）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷； （二）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷； （三）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷； （四）供用水、电、气、热力合同纠纷； （五）银行卡纠纷； （六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷； （七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷； （八）物业、电信等服务合同纠纷； （九）其他金钱给付纠纷。” 小额诉讼并不限于金钱给付诉讼，更不限于金钱给付案件的前述类型，前述类型的列举只是说明一般情况下什么案件适用小额诉讼，但其他类型未必不适用，其他类型案件的适用，还有待于探索。 ２、第二百七十五条规定：“下列案件，不适用小额诉讼程序审理： （一）人身关系、财产确权纠纷； （二）涉外民事纠纷； （三）知识产权纠纷； （四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷； （五）其他不宜适用一审终审的纠纷。” |
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