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企业合同审核技能

2015-03-26  lgzlawyer

西方有句谚语:财富的一半来自合同。合同是企业之间交往的桥梁,是产生经济利润的源泉,同时也是滋生法律风险的暗穴。律师作为企业法律顾问,其核心能力并不仅仅取决于其诉讼能力,更重要的是事先预防法律风险,从而化不特定的法律风险为特定的企业管理成本支出。就执业律师而言,拥有过硬的企业合同审查修改能力,方能实现这一目标。谈起审查修改合同的技巧与重点,律师们各有各的招数。但仔细揣摩,便能梳理出其中蕴涵的内在规律。让人印象最为深刻的便是合同的准确性表述、法律责任的明确与可行性、不同行业的特殊性。凡此种种都容不得经办律师丝毫的麻痹与懈怠。

一、精确表述——避免歧义的避风港

中国文字博大精深,同一种意思有多种表达方式,同一种表述又可能有多种含义。这样一来,合同约定中出现歧义是常有的事。而这些模棱两可、似是而非的表述,很可能恰恰是将来争议的焦点。通常,律师总是竭力朝着有利于自己委托人的方向解释,或者以这些“约定不明”之处作为突破点,去寻找证据,组织诉讼思路等。以此为戒,律师在审核客户的合同时,就必须有意识地减少这种文字或表述上的不确定性,使合同条款不会产生歧义,即使不同的人读也不会有两种以上的含义。当然,除非律师有意识地这样做。

我曾经修改过的一份眼镜公司的合同,其中就有这样的原句:“乙方不得超出工商管理部门和甲方允许在杭州市某区域内开展甲方品牌的视觉训练、甲方品牌眼镜和爱眼体操的培训与甲方品牌眼镜的推广促销经营活动。” 这句话可以理解为“工商管理部门和甲方不允许乙方在杭州市某区域内开展甲方品牌视觉训练、甲方品牌眼镜和爱眼体操的培训与甲方品牌眼镜的推广促销经营活动”,也可以理解为“乙方在杭州市某区域内开展多维视觉训练,甲方品牌眼镜和爱眼体操的培训与甲方品牌眼镜的推广促销经营活动时不得超出工商管理部门和甲方所允许的范围”。这时律师就应当抱着穷尽的态度,列出歧义语句的每种理解方式,并提醒企业用简练的语言重新明确其含义,以防为将来埋下隐患。

二、防微杜渐——掌控“价款”和“时间”条款的奠基石

签合同说白了就是双方合作、共赢互利,一方出力、一方付钱。即一方要出多少钱、如何付钱、在什么时间内付钱;另一方应完成哪些合同任务、要达到怎样的标准、在什么时间内完成。所以,涉及到“价款”和“时间”的合同内容,如利润分配比例、成本支出方式、保证金、完工时间、验收时间、付款时间等是重中之重,一定要约定明确。

举个例子。甲乙双方合作开店,约定“在运作过程中产生的费用由甲乙双方共同支付”。这样的约定就相当含糊。作为律师应提醒企业,要明确罗列哪几项费用由甲方支付、哪几项费用由乙方支付,或者甲乙双方分别支付费用的百分比;每笔款项分别在何时、以何方式支付;是先开发票后支付还是先支付后开发票;若延期支付或未全额支付要承担怎样的违约责任等等。

谈到“时间”方面的约定,“及时”二字出现的频率非常高。比如,“本合同签订时乙方应出示加盖企业公章的企业法人营业执照复印件和法定代表人资格证明及其身份证复印件,若有变更必须‘及时"通报甲方。”此处的“‘及时"通报甲方”可以改为“在发生变更后10个工作日内通报甲方,并提交变更后的相应资料。”;又比如,“租赁期间,若乙方因不可抗力的自然灾害导致不能使用租赁房屋,乙方需‘及时"书面通知甲方。”此处的“及时”可以明确为“于不可抗日发生之日起___日内”。

三、丑话先说——违约责任条款是把双刃剑

很多企业在草拟合同时很注重明确对方的合同义务和工作任务,条条款款列了一大串。但是对于对方不履行合同义务要怎么办,只是草草一句“甲、乙双方按《中华人民共和国合同法》的规定承担相应违约责任。”来打发,甚至完全没有表述。这样万一将来要根据合同约定追究对方的违约责任,便会陷入无章可循的窘境。虽然我们愿意相信双方在签订合同时都本着诚实信用原则,但是出于约束对方履行合同义务、维护企业将来利益的合理想法,“把丑话说在前头”很有必要。

违约责任的约定有多种方式,可以单列一条“违约责任”综合条款,也可以附在“甲乙双方的义务”条款后面加以约定。律师在修改合同过程中碰上完全没约定违约责任的情况,可以建议企业添加以下表述:

1.甲乙双方应当履行本协议约定,任何不履行或不完全履行本协议的行为均视为违约。

2.乙方违反本协议约定或法律法规规定的,甲方有权选择采取或同时采取以下几项措施:

①乙方向甲方支付违约金人民币 万元;

②乙方赔偿甲方的损失,包括但不限于经济损失、名誉损失等,并支付甲方垫付的向有关部门缴纳的罚金等;

③解除与乙方的合同或要求乙方继续履行合同。

有些律师习惯将违约责任与对方的义务一条一条对应起来写,这样当然更加具体和完善。但个人建议,在对方义务条款较多时,笼统约定违约责任比较含蓄、妥当,否则对方很可能在谈判时被合同条款中七七八八的“责任包袱”吓跑。若是不放心,可以在重要条款后面对应写违约责任,然后再单独为其他义务写一个违约责任“兜底条款”:若乙方有其他不履行或不完全履行本合同的行为,应赔偿给甲方造成的一切损失,并支付违约金人民币 元。

另外值得一提的是,违约金的约定十分重要。在实务中我们就碰到过这样一个案例:我方(甲方)委托乙方写一份报告交相关部门验收,约定“若乙方违约,应赔偿给甲方造成的一切损失”,但没有约定违约金条款。后乙方违约将任务分包给丙方做,完成后由丙方交给相关部门,也顺利通过了验收。甲方虽明知乙方违约,却由于既没有造成实际损失又没有约定违约金条款而无法根据原合同主张权利。

相对的,在审核合同时也应逐条分析约束我方的违约责任条款,通过综合考量我方违约的可能性有多大、是否有能力承担违约责任等因素对合同条款加以修改,尽量规避和降低我方的违约责任。

四、以防万一 ——事先做好诉讼准备

律师审查修改企业合同旨在防范法律风险,但就算经验再丰富的律师业也只能降低法律风险而做不到彻底杜绝风险。因此,事先为诉讼做准备也是合同修改时要注意的细节之一。

首先,我们通常会提醒企业,在合同中明确对方的企业全称、地址、法定代表人、联系电话、传真等基本信息,要求对方提供营业执照、组织机构代码证等的复印件。若有其他相关的重要证件资料,如资质证书、专利证书、检测报告、房产证、土地证等也要一并提供复印件。这样万一将来双方在履行合同过程中出现纠纷进入仲裁或诉讼程序,准备起诉资料时就方便很多。

其次,很多企业都没有约定纠纷解决方式的意识,对此加以提醒也是律师的工作之一。如果合同中没有约定相关内容,可建议其加上一句“在履行本合同的过程中双方发生纠纷的,应先本着诚信互谅原则协商解决,协商不成的由某某仲裁委员会仲裁”或者“甲乙双方都有权向某某法院起诉”;我们也经常碰到合同上写着“若发生纠纷,提交某某仲裁委员会仲裁或向某某法院起诉”这样的约定方式。这时就应该告知企业,只能约定一种解决纠纷的方式,要么诉讼,要么仲裁,否则将来会发生争议;通过通读合同,可以判断出我方企业在合同中处于强势地位还是弱势地位。若处于强势地位,当然要约定向我方企业所在地的人民法院起诉,这样对我方更有利。不幸为弱势,也要尽可能地争取。

最后,要有帮助企业留存证据的意识。例如,一份《租赁合同》原本约定道:“本合同到期后,如乙方需要续约的,须提前半年通知甲方,并经得甲方同意。乙方租赁期间的房屋装修应取得甲方及有关管理服务部门的认可和同意。”若将其中的“通知甲方”改为“‘书面"通知甲方”、“经得甲方同意”改为“经得甲方‘书面"同意”、“取得甲方及有关管理服务部门的认可和同意”改为“取得甲方及有关管理服务部门的‘书面"认可和同意”,虽然仅多了“书面”二字,意义却大不一样,毕竟万一进入司法程序,光有口头协议没有书面证据会有很大的举证不能的风险。又比如,很多企业遇到过这种情形:签订合同时在主合同后面添加了附件,可能是款项明细,可能是工作进度表,也可能是完成合同任务的时间说明等。而到了法庭上,对方却只认可有双方签字盖章的合同内容,对附件的内容的真实性提出异议。为防止类似情况的发生,建议律师在审查合同时即要求企业,所有附件都要有合同双方的签字盖章,以明确其效力。再比如说,企业合同上经常出现“甲乙双方均认可传真件与原件具同等法律效力。”这样的语句,我们就应提醒他们,在诉讼中传真件的证明效力较低,因传真件难以鉴别,且鉴别起来较为麻烦,重要文件尽量避免用传真件,并建议约定“在传真件上签字盖章后才能与原件具同等法律效力”。

五、积累经验——合同审查之另一维度

如今大家的维权意识和法治观念越来越强,很多企业都聘请了自己的法律顾问,但是每份合同在法务人员审核定稿后、最终签订前还是会交给律师再审核一遍,就是因为看中律师有丰富的实务经验,可以灵敏地“嗅出”合同风险防范的薄弱环节,哪怕只是很细微的一个点。

其实帮助企业审查修改合同这项工作本身也是在积累实务经验,若是能将做诉讼、仲裁和其他业务的经验融入审核合同之中,又将审核合同的经验融入其他业务之中,也是训练律师融会贯通、举一反三的能力。我们曾经碰到过这样一个案例,合同明确约定“本合同自乙方收到甲方发出的《书面解除合同通知书》之日起解除。”现在我方(甲方)想要解除合同,并按照合同约定以快递的形式向乙方发出《书面解除合同通知书》,乙方工作人员A签收了。但在法庭上,乙方辩称A与乙方之间没有建立劳动关系,无权签收此通知书,乙方并没有收到甲方发出的《书面解除合同通知书》,因此原合同尚未解除。而此合同一天不解除就会给甲方造成巨大的损失。吃一堑长一智,今后我们修改合同时就会巧妙地把“自乙方‘收到"甲方书面通知之日起合同解除”改为“自甲方‘发出"书面通知之日起合同解除”,我方无法有力证明你方是否收到,但证明我方已经发出却是轻而易举的吧。

本以为可以高枕无忧,谁知新问题又出现了。原合同约定“若发生不可抗力致使无法继续履行合同,双方无需承担违约责任,但发生不可抗力一方应自不可抗力发生之日起5日内书面通知对方。”现甲方发生了不可抗力,为避免承担违约责任想要在规定期限内书面通知乙方,但在原合同当中却没有以书面形式明确固定乙方的地址。后乙方多次搬迁,甲方已无法联络上乙方,那么书面通知要如何送达呢?经过这次教训,之后在修改合同时我们都会加上一句:“以下地址为甲乙双方公认的送达地址,甲方:________,乙方:________。若地址发生变化,应自变化之日起______日内书面通知对方,否则仍将原地址视为送达地址。甲方向乙方发送的书面文件,乙方在3内签收的,以实际签收之日为送达日;若在3日内未签收,则自甲方发出书面文件之日起第3日视为送达日。”这样既解决了送达地址不明无法送达的问题,也防范了乙方拒绝签收视为甲方未送达的风险。

俗话说,实践出真知。这些修改合同的小技巧都是每次“吃亏”后吸取的教训。实务经验需要一个积累的过程,消化吸收后再将这些小技巧、小细节运用到审查修改合同的过程中,就好比在织一张防范法律风险的大网,天网恢恢疏而不漏。

尾论

美国最高法院大法官肯尼迪有一句名言“法律是故事,是我们昨天的故事;法律是知识,是我们关于今天如何行事的知识;法律是梦想,是我们对明天的梦想。”

这句话深入地阐述了“法律”的含义。任何人想要在现代社会中生存下来,都不得不与他人以合同的形式相互给予信用或者取得信用,即进行交易。我们的一生可能就是在不断订立合同、履行合同这样一个周而复始的过程中度过的。

如果说正确运用法律知识为当事人办理好合同仲裁和诉讼业务,是对昨天故事的后续完善,那么,通过审查修改企业合同以防范法律风险就是对今天行事的尽善尽美,更是对明天的梦想所寄予的保障与责任。聪明的律师不仅是在事后运用法律保护当事人,更懂得“千里之堤,毁于蚁穴”的道理,能在审核企业合同的过程中将良好的技能与负责的态度完美融合,以全面实现交易目的、防范法律风险。

(作者:叶舒,浙江星韵律师事务所律师)

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