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深圳市审理劳动争议案件的法律适用若干问题讲座记录 2014年底，深圳市劳动争议仲裁委、深圳市各区基层法院以及深圳市中级人民法院民事庭的领导、法官及仲裁员召开座谈会，针对深圳市审理劳动争议案件的法律适用问题进行的了总结，并探讨了实践处理方法。2015年初，我所律师参加了深圳市律师协会组织的实务讲座。讲座上，主讲人，深圳市劳动争议仲裁院李连刚副院长，为律师传达了座谈会的精神与内容，就劳动合同问题、劳务派遣问题、工伤问题等进行了讨论，并总结了在实践中的一般操作形式和主流观点。 笔者注：据悉，座谈会的会议纪要可能会在近期出台并公布。此次讲座是作为座谈会精神传达和提前让劳动事务律师学习和了解有关内容的机会。 三类重点问题的讨论和解决 劳务派遣有关问题 1. 企业进行劳务派遣时，违反最新法律要求的劳务派遣需要满足的关于“三性”（临时性、辅助性、替代性）的强制性规定，进而导致的后果问题。 答：2014年新修订的《劳动合同法》对于上述标准有明确的量化，对于“辅助性”来说，需要用人单位在通过民主程序制定有关的内部制度中，予以明确规定和说明，即哪些岗位属于辅助性的岗位，可以聘用劳务派遣人员。关于违反“三性”强制性规定的后果，可分为以下两个问题： （1）如果违反“三性”，劳动者与劳务派遣公司之间的劳动合同是否有效？ 答：实践中我们劳动仲裁委认为是无效的。 （2）如果劳动合同无效，该派遣人员是否认定为用工单位的员工？例如银行、电信等企业中存在大量的劳务派遣人员的情况，应如何认定？ 答：在这个问题上，仲裁和司法部门还是倾向于加大用工单位的责任。(笔者注：主讲人在此没有明确回答)
2. 劳务派遣中，用工单位未支付加班费的，劳动者能否以此为由解除与派遣单位的劳动合同并主张经济补偿金？ 答：虽然是劳务派遣关系，但实践中大家明白实际该派遣人员有无加班，是由用工单位负责实际考勤的，相关证据也由用工单位持有。对于劳动者单纯以用工单位未支付加班费而向派遣单位主张解除劳动合同并主张经济补偿金的，我们倾向于不予认可，对此，我们会考虑增加一些附加条件：（1）发生此种情况时，劳动者需要首先向派遣单位反映该情况，要求派遣单位与用工单位进行沟通、核实；（2）如果对于上述情况，派遣公司在合理期限内（一般为一个月）未予以答复的，劳动者才可以向劳动仲裁委主张解除。
3. 对于法律规定的派遣单位与用工单位在涉及金钱给付上的义务，其连带责任的范围是什么？用工单位与派遣单位如何分配？例如工资、社保、工伤待遇、经济补偿金等。 答：根据《劳动合同法》第62条的规定和精神，用工单位应对加班工资、绩效奖金、高温津贴等与工作岗位直接相关的金钱给付项目予以承担，对此派遣单位应承担连带责任。而作为用人单位的派遣单位，应当承担工资、年终奖、工伤待遇、经济补偿金以及违法解除劳动合同的双倍赔偿金。总体来说，派遣公司的责任要大于用工单位。 工伤保险相关问题 4. 职业病和工伤的停工留薪期的起算点应当如何确定？ 答：由于医疗诊断的滞后性，停工留薪期的起算点应当从工伤受伤之日算起。关于职业病的停工留薪期的计算，有两个判断标准：（1）如果在劳动能力鉴定结论中有载明“医疗终结期”的，以该时间为准；（2）如果劳动能力鉴定结论中未载明医疗终结期或者需要在劳动能力鉴定结论之前计算停工留薪期的，应以劳动者诊断出有职业病的第一次就诊时间为起算点。 5. 工伤护理费的统一计算标准是什么？ 答：由于护理费中目前对于护工工资的标准并不统一，按照广东省高级人民法院关于人身损害赔偿标准中的“服务业”一项来确定，目前为131元/天，但该数字每年会不同。 劳动合同争议问题 （此问题在劳动争议中占的比重最大） 6. 劳动者犯罪或者违法，被公安机关立案的，会出具《立案通知书》。但是这不意味着一定会追究该劳动者的刑事责任，有些单位存在着这种做法：一旦公安机关立案就立即解除劳动合同，由于这种做法过于匆忙，劳动者会因此申请仲裁主张违法解除劳动合同。对此，仲裁或者审判程序是否应当中止来等待公安机关调查的结果？ 答：对于这种问题，应该分两步走：首先对仲裁请求与公安机关立案内容的关联性进行审查，对于无关联的部分可以先行裁决，有关联的部分则可以等待公安机关的调查结果。无关联的例子比如说关于加班工资的争议，有关联的例子比如说财务人员监守自盗的案件；下一步则区分不同的请求项进行分别处理。 7. 对于经济性裁员，如果比例未达到法律的要求（人数20人以上或者不足20人但占企业职工总数10%以上），企业是否可以进行经济性裁员？或者可以如何处理呢？ 答：2014年劳动仲裁委接收的劳动集体案件数量呈翻倍增长，企业在转型升级需要成立新公司或者搬迁时，常由于处理不当引发集体案件。对此，我们的意见是企业需要进行经济性裁员的，应依法走程序：按照《劳动合同法》第41条的要求，应当首先提前30日向工会说明情况，听取工会意见后报省级劳动行政部门报告备案。 引申问题：如果企业在程序上没有瑕疵，但仅因为裁减比例不符合要求的，这样的裁员是否有效？ 答：对于这个问题，实践中还是从严处理，一般情况下仍然会认定裁员无效。对此，建议企业需要裁减人员但无法达到法定比例要求时，可以按照第40条第（三）项中“客观情况发生重大变化”（即情势变更）来操作，较为可行。 8. 企业进行经济性裁员的，能否裁减工会委员？ 答：对此，我国《工会法》第18条的精神，一般情况下不可以。 9. 书面劳动合同的签字或者盖章存在瑕疵的，该合同是否有效？ 答：实践中深圳的仲裁机构认为，劳动合同只要有员工本人签字，即使用人单位未盖章，但是并不否认其事实存在的效力的，一般会从宽认定为劳动合同有效。对于补签或者倒签的劳动合同，一般情况下均认定为有效。 但是，目前出现一种新的情况，在深圳中院有一批新的审判长从事和审理劳动争议案件，他们对于书面劳动合同的形式要求趋严，认为书面劳动合同必须有双方的签字盖章方能认定有效，故建议劳动者和企业在合同的形式上还是谨慎为好，以免被法院认定为无效。对此，劳动仲裁委一般采取较为灵活的态度，只要当事人认可，均会认为有效。 10. 用人单位违法解除劳动合同后，劳动者可以主张继续履行合同的，对于有固定期限的劳动合同，可能在案件审理期间到期，那么在此期间该劳动合同是什么状态？该案件审理期限是否应纳入合同期限内？劳动合同的期限是否视为自动顺延？ 答：根据有关法律规定，法定的劳动合同期限顺延的情形并未包括该种情形，所以在这种情况下，仍然应当以劳动合同本身的期限为准，不会视为自动顺延。 2014年劳动争议新裁判标准 11. 工伤员工达到退休年龄时，能否向用人单位主张一次性就业补助金？ 答：对于此类问题，我们的审判标准历来倾向“就高不就低”的原则，既然法律并未排除该种情形，即工伤相关法律没有明确规定员工退休这种情形下不能领取一次性伤残就业补助金，那就可以支持。 （笔者注：我们知道，根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》，被鉴定为一定级别伤残的工伤员工（例如广东规定的五级六级、七级至十级），在其提出与用人单位解除或者终止劳动合同时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，不同级别支付比例不一样。再此情况下，工伤保险条例并未明文排除工伤员工退休的情形，因此，深圳市劳动仲裁系统认为工伤员工达到退休年龄时，可以支持其向用人单位主张一次性伤残就业补助金。） 12. 实践中曾出现这样的案例：甲的身份证丢失，被乙捡走用于求职。后乙被聘用，其用人单位为其缴纳了社保。但由于同一个人只能有一个社保账户，故在此情况下甲的个人社保记录在其不知情的情况下被转移至乙的用人单位。后甲发生工伤去社保机关申请相关待遇，社保部门认为其工伤关系不成立并拒绝支付，甲因此无法享受工伤待遇，他该怎么办？ 答：对于本案，应该区分发生此事个人与单位的责任大小。如果丢失个人身份证的，劳动者应当履行向用人单位的报告义务，在丢失后尽快告知并提醒单位留意涉及社保的有关情况。如果员工未履行上述报告义务，则劳动者的责任大于单位的责任；如果员工履行了报告义务，用人单位则需要承担大于劳动者的责任。对此，用人单位在得知员工身份证丢失的情况后，应当在缴纳社保时留意缴费情况，观察是否出现异常并及时作出反应和修正。根据上述对于时间发生后的责任区分，如果劳动者因此无法享受工伤待遇的，劳动者自己责任大的有关损失由自己承担，相反如果是用人单位未尽合理注意义务的（在员工已报告的情况下），单位应当承担员工因此无法享受工伤待遇的损失。 13. 停工留薪期的工资标准是什么？ 答：100%正常工作时间工资，对于是否包括加班费的问题，目前认为不得从中扣除固定的加班工资部分，因为工伤治疗期间视同为劳动者正常工作状态。 14. 劳动者在同一用人单位受到两次工伤，两次均被鉴定为十级，劳动合同解除或者终止后，其工伤费用和就业补助金的支付问题。是按照次数两次均支付还是存在竞合，即只支付一次？ 答：目前实践中认为不能得到“双补”（即两次均给予），但是需要采取“就高不就低”的原则，按照金额较多的一次支付。 15. 工伤员工在停工留薪期内，用人单位强行解除劳动合同，劳动者主张违法解除赔偿金的，会由于其工作年限的长短不同出现金额上的较大差距（例如某员工工伤伤情严重，但在用人单位只工作了一个月），该如何处理？ 答：在这种情况下，劳动仲裁并不会轻易按照违法解除劳动合同的赔偿金进行裁决，而是会考虑工伤员工的实际情况（例如伤情、停工留薪期、医疗期等）来确定其可获得的补偿金额。 16. 部分企业采取定额加班工资制度的，加班费如何计算？
答：实行此类定额加班费的企业，一般来说该加班工资应当高于当地最低工资标准的50%以上，只要符合上述要求，实践中仍认可这种定额加班费制度。 引申问题：如果员工主张未休年休假工资的，用人单位主张在计算基数中扣除加班费，如何处理和计算？ 答：用人单位主张扣除的，需要举证证明劳动者未加班的事实，但是仲裁委提醒企业小心：企业用于证明扣除加班费而提供的劳动者加班证据，可能会被仲裁委作为计算实际加班工资的依据。 17. 劳动者主张未休年休假工资的仲裁时效？ 答：应以该员工是否会在该企业继续任职为准。对于会继续任职的在职人员，可以把上一年未休的年休假带入下一年享受，可以不受仲裁时效的限制；对于离职人员，由于无法将未休年休假带入下一年休，则必须在一年内提出仲裁申请。 18. 在实践中，部分单位除了法定的带薪年休假之外，还额外给予其员工年休假，即本单位的年休假制度优越于法定的带薪年休假标准。对于多出法定带薪年休假的部分，如果员工未享受的，企业不给予补偿，员工以此要求经济补偿的标准是什么？ 答：仲裁会按照法定的标准计算经济补偿，因此提醒用人单位如果给予员工优越于法定带薪年休假天数的年休假的，需要在规章制度中明确员工未休这些年休假的补偿，否则仲裁会按照法定的标准进行计算未休年休假工资。 19. 用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行后得到仲裁或司法机关支持的，那么在争议审理期间如果原合同到期，而双方未能续约或者订立书面劳动合同工的，劳动者是否可以主张未签书面劳动合同的双倍工资？ 答：劳动者该主张可以得到支持，因为鉴于劳动者继续履行的请求得到支持，可知用人单位存在过错。 （笔者注：从深圳劳动仲裁委的该观点可以看出，如果用人单位被认定为违法解除，与双倍赔偿金相比，更严重的在于被裁决或判决继续履行合同，因为如果发生本题情况，争议审理期间未续签书面劳动合同的双倍工资差额同样会得到支持，这样一来则大大增加了企业的解雇成本且无法达到解雇目的。） 20. 对于用人单位将本单位员工派驻到合作单位工作，例如商场内的品牌专柜工作人员，但消费者并不了解此种派驻情况。用人单位由于无法监管外派员工的工作情况，被派驻的单位能否依据其自身的规章制度对派驻员工进行管理？ 答：如果两个单位之间有约定的，该约定有效，被派驻的单位可以基于该约定，依据其自身的规章制度对派驻员工进行管理；如果两个单位之间没有约定的，应由仲裁机构自由裁量，裁量考虑的因素包括行为本身的情节和程度等（如公序良俗、诚实信用）。 21. 实践中存在这样的现象：部分地区的当地最低工资标准连年递增，但是部分企业的员工工资总额仍然不变。原因在于部分企业采取了一系列手段，例如：虽然相应增加了基本工资，但是同时减少其他部分的报酬如伙食补贴或者直接取消伙食补贴等，或者采取免费提供住宿等手段来变相减少劳动者的劳动报酬总额。对于企业将月工资中部分固定项目予以减少或者取消的做法，是否可以视为克扣工资？ 答：对于本问题，目前争议较大，暂未有结论。目前对于企业的上述做法，如果有依法履行相关程序的（例如变更劳动合同内容的程序、修改公司内部工资制度的程序），仲裁委会予以认可。 其他实务问题解答 22. 问：如果企业有裁员计划，提交了有关计划并进行备案，符合了法定经济性裁员的各项标准和比例，但是在实际实施的过程中裁员的人数并未达到原计划和申请的人数（例如通过协商或者调岗达成而未裁部分员工），这种裁员是否有效？ 答：由于裁员的人数比原计划更少了，仲裁委是认可的。仲裁委建议如果企业拟裁员的人数较少，较难达到《劳动合同法》规定的经济性裁员的数量的，可以考虑采取“情势变更”原则进行解除，例如调岗降薪的需要。由于采取情势变更原则进行调岗调薪的，属于劳动合同的变更，必须与劳动者协商一致。 23. 问：在审理违法解除劳动合同争议期间，如果劳动者要求的继续履行未得到支持，劳动合同到期终止的，单位是否还需要支付经济补偿金？ 答：企业需要按照《劳动合同法》的规定，在劳动合同到期终止不再续约的情形下，依法支付相应的经济补偿金。 24. 问：如果在违法解除劳动合同的争议中，劳动者要求继续履行，但是单位主张劳动合同已经实际上无法继续履行了，仲裁委会如何判断？ 答：这需要具体问题具体分析，一般会偏向于采取调解结案，如果无法调解而劳动合同确实在客观上无法继续履行的，会裁决让用人单位支付金钱补偿。 25. 问：如果用人单位以劳动者不能胜任工作为由进行调岗的，是否可以降低工资？ 答：如果用人单位出于生产经营的客观需要，可以调岗并相应调整工资，但是工资要保证基本持平。如果因为劳动者不能胜任原工作进行调岗的，单位需要相应调薪的，需要有完备的薪酬制度，在这种个情况下合理降低工资的，才能得到仲裁的认可（仲裁委反对企业“任性”的变更员工薪酬）。 26. 问：企业返聘已退休的人员，期间该人员因工受伤的，是按照工伤保险条例补偿还是按照人身损害赔偿的有关规定进行补偿？ 答：由于返聘退休人员不认定为双方存在劳动关系，此类争议仲裁委不会立案。对于法院来说，其会给劳动者选择权，即按照工伤保险赔偿标准的补偿或者按照人身损害赔偿标准补偿，劳动者只能二选一。 27. 对于工伤中停工留薪期的工资，其性质到底是属于劳动报酬还是工伤待遇？ 答：仲裁委认为，如果有的员工在停工留薪期间仍上班，如果把停工留薪期工资理解为劳动报酬，则工伤员工不能双得（即实际工资和停工留薪期工资不能同时获得）；如果将停工留薪期工资的性质理解为工伤待遇，则工伤员工可以双得（也就是说工伤员工在停工留薪期实际到岗工作了，既可以获得实际的工资，又可以获得作为工伤待遇的停工留薪期工资）。而对于停工留薪期工资的性质，目前尚未有定论。 28. 女职工与单位协商解除劳动合同，双方签订解除劳动合同协议中约定，自协议签订时其6个月后双方解除劳动合同。在签订协议后的第3个月，该女职工怀孕，则双方劳动关系是否能相应顺延而不受到之前“6个月后解除劳动关系”约定的限制？ 答：可以，仲裁委认为在这种情形下，女职工没有过错。因此，双方的劳动关系应当顺延至孕期、产期和哺乳期满为止。 |
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