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重大资产重组把握要点总结二(重组问题掌上宝,推荐)

 抱朴守拙之宁耐 2015-04-03

(十二)盈利能力与预

1、审计报告关注事项

1)标的资产是否提供最近两年经审计的标的资产财务报告;

2)审计机构是否具备证券期货从业资格;

3)非标准审计报告:对于有保留意见的审计报告,关注保留事项所造成的影响是否已消除;对以带强调事项段的无保留意见的审计报告,关注强调事项可能给上市公司带来的影响。

2、利润表关注事项

1)是否对标的资产最近两年收入的稳定性作出说明;

2)是否对标的资产最近两年盈利的稳定性作出说明;主营业务税金及所得税项目是否与收入或利润匹配;

3)标的资产最近两年净利润是否主要依赖非经常性损益;如存在非经常性损益的,是否对扣除非经常性损益后净利润的稳定性作出说明、该非经常性损益项目(如财政补贴)是否具备持续性和可实现性;

4)标的资产最近两年的毛利率与同行业相比是否存在异常;如存在异常,是否作出合理解释;

5)标的资产的产品销售是否严重依赖于重组方或其他关联方;产品销售严重依赖于关联方的,是否对该产品销售价格的合理性作出充分论证和说明。

3、资产负债表关注事项

1)巨额应收或预付款项是否存在关联方占款情形;

2)标的资产是否存在固定资产折旧、坏账准备少提、资产减值少计等情形;如存在,是否对标的资产历史经营业绩造成的影响作出说明;

3)短期借款项目是否存在大额到期借款未偿还情形,是否导致上市公司面临财务风险。

4、盈利预测报告关注事项

1)假设前提是否合理,是否难以实现;

2)预测利润是否包括非经常性损益;

3)对未来收入、成本费用的预测是否有充分、合理的分析和依据;

4)盈利预测报告中是否存在预测数据与历史经营记录差异较大的情形;

5)盈利预测数据与历史经营记录差异较大的,相关解释是否合理;

6)盈利预测报告中的预测盈利数据与评估报告中(收益法评估)的预测盈利数据及管理层讨论与分析中涉及的预测数据是否相符;

7)盈利预测报告、评估报告及管理层讨论与分析中对未来的各项假设如不相符,相关解释是否合理;

5、其他关注事项

1)资产负债表与损益表相关项目及现金流量表之间的勾稽关系是否对应;

2)标的资产涉及的产品交易是否存在公开市场且能够实现正常销售;

3)标的资产涉及的产品或业务是否受到合同、协议或相关安排约束,如特许经营权、特种行业经营许可等,具有不确定性;

4)会计政策与会计估计是否与上市公司一致;标的资产是否存在重组前调整会计政策、变更会计估计或者更正前期差错情形;如存在,相关调整、变更或者更正是否符合《企业会计准则》第28号的规定,且是否对标的资产历史经营业绩产生的影响作出说明;

5)该项资产或业务是否在同一管理层下运营两年以上;该项资产或业务注入上市公司后,上市公司是否能够对其进行有效管理;

6)标的资产在过去两年内是否曾进行剥离改制;如存在,是否对标的资产的业务剥离、资产与负债剥离以及收入与成本剥离的合理性作出论证和说明。

(十三)债权债务处置关注要点

1、独立财务顾问和律师是否已对上市公司重组中债权、债务的处理的全过程和结果的合法性明确发表专业意见,包括但不限于是否已及时通知债权人、是否已有效地提前偿还债务、是否提供了充分的担保、银行等特殊债权人出具的同意函是否取得相应层级或上级主管部门的有效批准或授权;

2、申请材料是否已经详细披露本次交易拟转移的债务总金额及债权人的总数目,在此基础上,是否披露已经同意本次重组的债权人对应的债务金额占债务总金额的比例;

3、如确实存在无法联系到债权人或债权人对本次重组债权处理方式不发表意见的,是否明确披露其对应的债权债务数量;

4、如果存在明确表示不同意本次重组的债权人,则其对应的债务是否在合理期限内(例如,提交并购重组委审核之前)已经偿还完毕,独立财务顾问和律师是否就此事项对本次重组的影响明确发表专业意见;

5、上市公司、重组交易对方、原有控股股东或实际控制人等,是否对没有取得债权人明确意见的占比较小的债务处理提出明确的、切实可行的方案,独立财务顾问和律师是否就方案的合法性和可行性明确发表意见,律师是否就以上方案是否存在潜在的法律纠纷发表明确意见,如存在,相关方是否提供了担保等保障措施,确保上市公司、股东和相关债权人的利益不受损害;

6、部分债权人因前期无法联系或发表意见不及时,但在后续审核过程中又明确发表同意或不同意意见的,是否已经按以上的原则进行处理,上市公司和相关中介机构是否及时充分披露了债权债务处置的最新进展和影响。

(十四)资产权属及完整性

1、标的资产是否已取得相应权证

1)标的资产的权证办理情况是否已分类详细披露;

2)对于采矿权证、探矿权证、特许经营许可证、药品食品注册证、商标权证、专利权证等其他相应权属或资质证书的办理情况,比照土地使用权、房屋建筑物权证的关注要点把握;

3)对于土地使用权、房屋建筑物未取得相应权证的,关注以下事项:

1)申请人是否补充披露尚未取得相应权证资产对应的面积、评估价值、分类比例,相应权证办理的进展情况,预计办毕期限,相关费用承担方式,以及对本次交易和上市公司的具体影响等;

2)在明确办理权证的计划安排和时间表的基础上,关注是否提供了相应层级土地、房屋管理部门出具的办理权证无障碍的证明。如办理权证存在法律障碍或存在不能如期办毕的风险,是否提出相应切实可行的解决措施(例如,由重组交易对方承诺,如到期未办毕,则以现金方式向上市公司补偿相应的评估价值,或者对上市公司进行赔偿,赔偿范围包括但不限于上市公司因该等事项承担任何民事、行政及刑事责任而引起的全部经济损失);

3)本次交易标的资产评估及作价是否已充分考虑前述瑕疵情况,如未考虑,是否已提出切实可行的价值保障措施;

4)律师和独立财务顾问是否对前述问题进行核查并明确发表专业意见,包括但不限于该等情形是否对本次交易作价产生重大影响,是否对交易进展构成障碍、申请人提出的解决措施是否有效可行。

2、标的资产权属是否存在争议或限制

1)标的资产(包括标的公司股权及标的公司持有的主要资产)权属存在抵押、质押等担保权利限制或相关权利人未放弃优先购买权等情形的,申请人是否逐项披露标的资产消除权利限制状态等或放弃优先购买权等办理进展情况及预计办毕期限,是否列明担保责任到期及解除的日期和具体方式。针对不能按期办妥的风险,是否已充分说明其影响,作出充分的风险提示,提出切实可行的解决措施。标的资产作为担保物对应的债务金额较大的,关注是否已充分分析说明相关债务人的偿债能力,证明其具有较强的偿债能力和良好的债务履行记录,不会因为担保事项导致上市公司重组后的资产权属存在重大不确定性。独立财务顾问和律师是否对此进行充分核查并发表明确的专业意见;

2)标的资产涉及被行政处罚的,应披露处罚的具体事由、处罚进展或结果,分析其对上市公司的影响。律师和独立财务顾问是否就该等处罚对本次交易的影响发表明确意见。涉及诉讼、仲裁、司法强制执行或其他争议的,比照办理。

3、标的资产的完整性情况是否充分披露

1)上市公司拟购买(或出售)的资产涉及完整经营实体的,关注相关资产是否将整体注入(或置出)上市公司。除有形资产外,相关资产是否包括生产经营所需的商标权、专利权、非专利技术、特许经营权等无形资产。如包括,是否详细披露权属变动的具体安排和风险;如未包括,是否需要向关联方支付(或收取)无形资产使用费,如何确定金额和支付方式;

2)涉及完整经营实体中部分资产注入上市公司的,关注重组完成后上市公司能否(如何)实际控制标的资产,相关资产在研发、采购、生产、销售和知识产权等方面能否保持必要的独立性;

3)标的资产涉及使用他人商标、专利或专有技术的,关注是否已披露相关许可协议的主要内容,是否充分说明本次重组对上述许可协议效力的影响,该等商标、专利及技术对上市公司持续经营影响。关注是否结合许可协议的具体内容以及商标、专利和技术使用的实际情况,就许可的范围、使用的稳定性、协议安排的合理性等进行说明。如果商标权有效期已经或临近届满,关注是否说明期限届满后的权利延展安排以及对标的资产可能产生的不利影响;

4)独立财务顾问和律师是否已审慎核查上述问题,并发表明确的专业意见。

(十五)土地使用权问题

1、拟注入上市公司的标的资产是否涉及现行法规或政策限制或禁止交易的划拨用地或农业用地(标的公司为特殊农业公司的除外)。极特殊情况下涉及划拨用地注入上市公司的,关注申请人是否已结合《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发[2008]3号)及其他划拨用地政策,明确说明拟采取划拨方式取得国有土地使用权的相关资产注入上市公司是否违反相关规定;如涉嫌违反,是否已采取必要措施进行纠正,并说明由此形成的相关费用的承担方式及对评估值的影响;

2、拟注入标的资产涉及农用地转用征收的,是否说明征用农地已取得了相关有权部门的批准,相关程序是否完备有效,相关补偿费用是否已经依法支付,是否存在重大争议及未决事项。同时,对于农业用地的后续审批申请,是否充分说明政策风险和其他重大不确定性因素,是否已采取切实可行的措施避免前述风险影响重组后上市公司的正常生产经营;

3、拟注入标的资产涉及土地授权经营的,是否已提供有权土地管理部门对授权经营土地的授权或批准文件,以及对本次交易相关的土地处置方案的批准文件;如尚未取得有关权利或批准文件,是否充分披露该等情况对本次交易及上市公司的影响;

4、拟注入标的资产涉及的土地可能涉及规划调整或变更的,关注是否已明确披露存在变更土地用途的规划或可能性,是否已明确由此产生的土地收益或相关费用的归属或承担方式。

(十六)标的资产涉及项目审批或特许经营的

1、拟注入上市公司的标的资产(项目公司本身)涉及立项、环保、用地、规划、施工建设、行业准入、外资管理、反垄断等有关报批事项的,是否已充分披露办理的许可证书或相关主管部门的批复文件;

2、标的资产业务涉及特许经营的,关注是否充分说明特许经营授权具有的排他性、不可撤销性等特殊属性,是否充分解释特许协议约定的相关计算公式、相关参数的变更方式及其具体影响等。特许经营事项需要相关主管部门确认或批准的,关注是否已提供相应的确认或批准意见。特许经营事项已有经营记录的,关注以往开展经营是否获得了相关主管部门批准的经营许可资质,是否已履行了必要的登记或备案等法律手续,是否按期足额缴纳各种资费等(提供相应证明文件)。独立财务顾问和律师是否核查上述问题并发表明确的专业意见。

(十七)标的资产涉及税务事项的

1、对拟注入上市公司的标的公司及标的资产,关注律师和独立财务顾问是否已充分核查其以往合理期间内的纳税合规情况并发表明确专业意见,是否已提供相关税务部门关于公司纳税合规情况的证明文件;

2、拟注入上市公司的资产存在盈利严重依赖税收返还、税收优惠情况的,关注是否充分说明相关税收返还或优惠的依据以及税收政策的持续性和影响;

3、对于拟注入上市公司的土地使用权,关注是否说明已按国家现行标准足额缴纳土地出让税费;

4、拟注入资产为资源类企业股权的,关注是否充分说明资源税政策对标的资产未来盈利能力及评估作价的影响;

5、资产交易产生较大税负的,关注是否说明相关税负的具体金额、交易各方如何分担,以及对上市公司未来业绩的影响。

(十八)股权转让和权益变动

1、注入(置出)存续上市公司的标的公司股权

1)标的公司在重组前增减资或发生股权转让的,是否详细说明历次增减资及股权转让的原因和必要性,增减资或转让股权的作价依据及其合理性,每次增减资或转让涉及的价款来源是否合法、支付是否到位;是否详细披露股权变动相关各方的关联关系;标的公司存在出资不实或变更出资方式的,关注相关股东是否已补足未到位资金或资产,消除了出资不到位的法律风险,对出资不实或未及时到位对上市公司的影响是否已充分披露;

2)结合相关内部决策文件和股权转让协议,说明股权转让是否履行必要的审议和批准程序,是否符合相关法律法规及公司章程的规定,是否存在违反限制或禁止性规定而转让的情形;属于有限责任公司的,还需关注相关股权转让是否已取得其他股东的同意或符合公司章程的规定,是否取得其他股东放弃优先购买权的承诺。相关政府部门对产权的确认是否具备足够的法律效力;是否引致诉讼、仲裁或其他形式的纠纷;

3)历次增减资及股权转让是否存在“利益输送”问题。向上市公司转让标的公司股权时,是否存在做高估价的情形;上市公司转让标的公司股权时,是否存在做低估价的情形;

4)上市公司在交易完成后将成为持股型公司的,关注上市公司在交易完成后直接和间接持有的企业股权是否为控股权。

2、上市公司股份转让、权益变动

上市公司重组或收购涉及的上市公司股份转让、权益安排(包括股份转让、实质权益托管或让渡等)安排是否已充分披露;是否取得相关部门批准;是否违反特定主体的股份锁定规则或承诺;是否可能导致不正当的利益输送;是否可能导致控制权不稳定或因控制权恶性争夺致使公司陷入僵局;是否可能产生规避信息披露和要约义务等法定义务的效果;是否存在侵害上市公司和公众股东利益的其他情形;对于上述权益变动的风险,是否已充分披露并采取必要的应对措施。

3、其他关注事项

1)增资及股权转让过程中是否存在非法募资行为;

2)股权或股份代持情况是否充分披露,相关报告期内的代持情况是否发生过变化,相关变动是否可能引发法律争议;

3)相关报告期内是否存在股东超过法定人数限制的情形;

4)标的公司股东及实际控制人是否涉及由工会或职工持股会持有主要权益的问题,相关问题是否已有效整改;

5)标的公司股权在相关报告期内涉及债转股的,相关债权债务是否真实有效,相关转股程序是否完备、合法、有效;

6)独立财务顾问和律师是否在充分核查相关交易事实的基础上发表明确专业意见。

(十九)自查报告要求

上市公司重大资产重组行政许可申请人应当提交:(1)申请人及其关联方、交易对方及其关联方、交易标的公司;(2)申请人及其关联方、交易对方及其关联方、交易标的公司的董事、监事、高级管理人员(或主要负责人)及相关经办人员;(3)聘请的中介机构及相关经办人员;(4)前述人员的直系亲属在相关事实发生日起前6个月内是否存在买卖上市公司股票行为的自查报告(包括法人自查报告和自然人自查报告)。

法人的自查报告中需列明法人的名称、股票账户、有无买卖股票行为并盖章确认;自然人的自查报告中需列明自然人的姓名、职务、身份证号码、股票账户、有无买卖股票行为并经本人签字确认

(二十)短线交易的处理

《证券法》第四十七条和一百九十五条明确了上市公司董事、监事、高级管理人员以及持有上市公司股份5%以上的股东短线交易的行政处罚措施。但是在监管实践中,上述人员短线交易的案例频频发生。考虑到短线交易个案的具体情节以及有限的监管资源,并非所有的短线交易均受到行政处罚。为明确监管标准,现要求如下:

1、上市公司董事、监事、高级管理人员及持有上市公司股份5%以上的股东存在短线交易行为的,应当严格按照《证券法》第四十七条的规定将所得收益上缴上市公司

附:《证券法》第四十七条:上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的,股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。

2、根据《证券法》第一百九十五条的规定,由证监会上市部、地方证监局按照辖区监管责任制的要求,对短线交易行为立案调查;

附:《证券法》第一百九十五条:上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的,给予警告,可以并处三万元以上十万元以下的罚款

3、对于金额较小、无主观故意或其他情节轻微的短线交易行为,由地方证监局、证券交易所按照辖区监管责任制的要求,实施相应的行政监管和自律监管措施;

4、行政许可申请中出现短线交易的,证监会根据上述监管措施及危害后果消除情况等进行综合判断,依法作出行政许可决定。

(二十一)交易对方的披露及变更处理

1、预案阶段必须披露交易对方

上市公司应当在重大资产重组首次董事会决议公告时,明确披露该项重组的交易对象及其基本情况。

2、交易对象的调整

上市公司在重组方案中增加或减少交易对象应当视为对方案的重大调整,需重新履行相关程序。

申请人无故变更主要交易对象面临被追究法律责任的风险。

(二十二)盈利预测报告要求

1、要求提供盈利预测报告的情形

项目类型

相关情形

提供拟购买资产的盈利预测报告

上市公司购买资产(包括发行股份购买和现金购买)

提供上市公司的盈利预测报告(同时需要上重组委的情形)

(1)上市公司发行股份购买资产;

(2)上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上;

3)上市公司出售全部经营性资产,同时购买其他资产;

2、盈利预测报告的审核要求

盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核。

3、盈利预测报告的豁免条款

上市公司确有充分理由无法提供上述盈利预测报告的,应当说明原因,在上市公司重大资产重组报告书(或者发行股份购买资产报告书,下同)中作出特别风险提示,并在管理层讨论与分析部分就本次重组对上市公司持续经营能力和未来发展前景的影响进行详细分析。

在拟购买资产采用收益法进行评估作价的情况下,由于评估机构对拟购买资产未来收入、费用作了定量分析估算,且已获得上市公司及交易对方认可,在此情况下,若不能提供盈利预测,则存在采用收益法评估作价是否合理的问题。据此,拟购买资产若采用收益法评估作价,通常应当提供拟购买资产的盈利预测报告。(难以豁免)

4、盈利预测报告的预测期间

根据《重组办法》第十七条规定提供盈利预测报告的,如上市公司上半年报送申请文件,应当提供交易当年的盈利预测报告;如下半年报送,应当提供交易当年及次年的盈利预测报告。

(二十三)财务报告及备考财务报告要求

报告对象

具体要求

交易对方

交易对方为法人的,应当提供最近一年财务报告并注明是否已经审计。(即不强制要求审计)

交易标的资产

上市公司应当提供本次交易所涉及的相关资产最近两年的财务报告和审计报告(必须审计);存在26号准则第六条规定情况的,还应当提供最近一期的财务报告和审计报告。

26号准则第六条:交易标的资产的财务资料虽处于前款所述有效期内,但截至重组报告书披露之日,该等资产的财务状况和经营成果发生重大变动的,应当补充披露最近一期的相关财务资料(包括该等资产的财务报告、备考财务资料等)。

上市公司

上市公司拟进行《重组办法》第二十七条第一款第(一)、(二)项规定的重大资产重组的((一)上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上;(二)上市公司出售全部经营性资产,同时购买其他资产),还应当提供依据重组完成后的资产架构编制的上市公司最近一年的备考财务报告和审计报告;存在26号准则第六条规定情况的(即财务状况和经营成果发生重大变动的),还应当提供最近一期的备考财务报告和审计报告

(二十四)财务报告及评估报告有效期要求

报告类型

有效期要求

财务报告

经审计的最近一期财务资料在财务报告截止日后6个月内有效;特别情况下可申请适当延长,但延长时间至多不超过1个月。交易标的资产的财务资料虽处于有效期内,但截至重组报告书披露之日,该等资产的财务状况和经营成果发生重大变动的,应当补充披露最近一期的相关财务资料(包括该等资产的财务报告、备考财务资料等)。

评估报告

《资产评估准则-评估报告》规定:“通常当评估基准日与经济行为实现日相距不超过一年时,才可以使用评估报告。”例如,资产评估基准日为2009年7月1日,通常应当在2010年6月30日前取得证监会的批准文件(非实施完成)

(二十五)并购重组行政许可申请的受理条件

上市公司并购重组往往涉及国资批准、外资准入、环保核查、反垄断审查等多项行政审批事项,该类审批事项的完成是我会受理相应上市公司并购重组申请的条件。结合实践,对于常见的并购重组行政许可申请应具备的条件归纳如下:

1、国有股东参与上市公司并购重组的,应当按照《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》、《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等国资管理的相关规定,取得相应层级的国资主管部门的批准文件。

2、涉及国有资产置入或置出上市公司的,应当按照《企业国有资产评估管理暂行办法》等规范性文件的要求,取得相应层级的国资主管部门对该国有资产评估结果的核准或备案文件。

3、涉及外国投资者对上市公司进行战略投资的,应当按照《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等相关规定,取得商务部的原则批复。

4、涉及特许经营等行业准入的,例如军工、电信、出版传媒等,申请人应取得相关行业主管部门的批准文件。

5、涉及外商投资行业准入的,应符合现行有效的《外商投资产业指导目录》及《中西部地区外商投资优势产业目录》的投资方向,并取得相关主管部门的批准文件。

6、涉及反垄断审查的,应当取得国务院反垄断执法机构的审查批复。

7、其他应当取得的国家有权部门的批准文件。

(二十六)破产重整问题

2007年6月1日,修订后的《企业破产法》实施。新《企业破产法》确立了破产重整制度,为挽救处于困境中的上市公司提供了很好的法律机制。新《企业破产法》实施以来,截至2011年3月31日,深沪两市共有30家上市公司进入(过)破产重整程序,[1]其中上交所13家,深交所17家;国有控股上市公司19家(上海10家,深圳9家),民营上市公司11家(上海3家,深圳8家)。

上述30家公司中进入重整程序时,暂停上市的公司有12家,[2]正常交易的公司有18家[3]

30家进入重整的上市公司中,除银广夏、创智科技、方向光电外,27家公司重整程序已经法院裁定终结。27家上市公司完成重整后,大部分涉及采用非公开发行股份购买资产方式实施重大资产重组,有5家公司继续发展原来的主营业务,其中宝硕拟注入资产与上市公司业务相同,沧化提供资金继续发展主营业务,海纳在原主营业务基础上增加环保业务,新太科技通过开拓电讯增值业务增长点,秦岭水泥大股东注入水泥资产;其他22家上市公司重组后的主营业务均与重组前主营业务无关。

截至目前,22家已经完成重整并准备进行重大资产重组(变更主营业务)的上市公司,除长春兰宝、湖北天颐、浙大海纳、广东华龙、陕西长岭的资产重组已取得行政许可外,其余均在申请或拟申请进行资产重组。

然而,由于上市公司破产重整属于新生事物,现行《公司法》、《证券法》对此未做具体规定,导致破产重整中的很多事项无法可依。目前,深沪两市上市公司破产重整中亟待通过最高人民法院司法解释来规范的问题主要有四方面。

1、出资人组会议网络投票问题

《企业破产法》第八十五条规定:“债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决”。

重大资产重组股东大会审议环节,按要求要提供网络投票。但是,破产重整股东权益调整时, 《企业破产法》等法律法规并没有要求提供网络投票,例如,因没有提供网络投票方式,2010年*ST化工(000818)为出资人权益调整召开出资人组会议时,参加现场会的股东仅两家,所持股份占公司总股本的56%。其中一家为第一大股东锦化集团所持股数占总股本的55.92%,最后方案以超过99%的比例高票通过。但是, *ST化工部分中小股东却以向证监会投诉等方式表达对权益调整方案表决未提供网络投票的不满。

在监管机构的要求下,*ST创智(00787)成为第一家在召开出资人组会议时提供网络投票的破产重整公司。

2010年8月12日,深圳中院裁定受理*ST创智破产重整一案。涉及*ST创智出资人权益调整内容为:第一大股东和第三、第四大股东分别让渡其所股份数量的35%;其他持股数量超过1万股的股东让渡超过1万股部分的30%,让渡1万股以内部分的25%;持股1万股以下的股东让渡所持股权的25%。按照上述原则,出资人让渡股份共计为1.11亿股,让渡股权部分用于还债,部分用于后续重组。

2011年2月28日,*ST创智管理人向深交所提交了《关于召开出资人会议的公告》,并申请于3月1日进行披露。因出资人权益调整涉及股东的切身利益,为了维护证券市场及社会稳定的大局,保护全体出资人合法权益,根据《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第2.2.7条的规定,深交所公司管理部于2月28日向创智科技发出《关注函》,要求公司就出资人会议提供网络投票方式,将会议召开方式修改为“现场投票表决和网络投票表决相结合的方式”;同时提醒公司,如果出资人权益调整方案涉及用资本公积转增股本并以此抵偿债务的,须提前获得有关部门的批准。

*ST创智管理人针对上述关注函,于2011年3月1日进行了回复,称:在我国现行有效的法律法规中,尚无明文规定要求上市公司在重整程序中就出资人会议采取网络投票表决方式。并且在已完成重整和正在重整程序中的其他上市公司实践,凡涉及召开出资人会议进行表决的,均未采取网络投票的方式。因此创智科技出资人会议也将采用现场投票表决的方式进行。

2011年3月7日,深交所相关部门进一步紧急约见了*ST创智、破产重整管理人及大股东相关代表,向其阐述目前存在的问题:许多投资者(出资人)通过各种方式就会议召开程序问题提出相关诉求,认为本次破产重整方案包含出资人权益调整,对投资者(出资人)的利益有着重大影响,强烈要求本次出资人组会议增加网络投票方式。同时指出,《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第2.2.7条明确规定:“上市公司应当健全股东大会表决制度。股东大会审议下列事项之一的,公司应当通过网络投票等方式为中小股东参加股东大会提供便利:……(十二)对社会公众股股东利益有重大影响的其他事项;(十三)中国证监会、本所要求采取网络投票等方式的其他事项”。出资人权益调整显然属于上述第2.2.7条第(十二)项对社会公众股股东利益有重大影响的其他事项,应该提供网络投票。

在深交所的强烈要求下,*ST创智于3月11日公告,出资人组会议将增加提供网络投票。3月17日,出资人组会议否决了*ST创智重整计划草案涉及的出资人权益调整方案。

作为破产重整公司,*ST方向(000757)是第二家在重整计划草案中涉及股东权益调整环节,提供网络投票的。

今后,破产重整公司出资人组会议就权益调整方案进行表决时,均必须提供网络投票方式。

例如,继*ST创智之后,*ST方向和*ST广夏在破产重整出资人组会议就权益调整方案进行表决时,均提供了网络投票方式。*ST广夏则是唯一一家两次被出资人组否决的破产重整上市公司。

2011年6月29日,在银川中院举行的出资人会议上,*ST广夏股东采取现场和网络投票方式对重整计划草案进行表决,最终52.53%的股东投出赞成票,而高达47.31%的股东反对重整计划草案,因此被否决。随后,银广夏于7月15日公布了调整的重整计划草案和普通债权调整及清偿方案。与此前方案相比,重整草案并没有出现大变动,而债权清偿方案明确了具体的清偿比例。在*ST广夏7月20日召开的出资人会议上,共有6929名股东参与表决,代表股份数27386.46万股,其中对出资人权益调整方案表示同意的股数为17763.91万股,占参加会议并有效投票的股东所持表决权总数的64.86%。与前一次出资人会议投票结果相比,尽管所投赞成票比例已大幅提升12个百分点,但由于表决同意的股东所持表决权未达到参加会议并有效投票的股东所持表决权的三分之二,本次出资人权益调整方案最终仍以微弱的票数劣势而再一次遭到否决。

然而,由于破产重整的主导者是人民法院,如上所述,相关法律法规和司法解释却对出资人组会议是否需要提供网络投票方式未做规定。因此,为充分保护投资者的合法权益,建议最高人民法院在拟订中的破产重整司法解释中增加网络投票的相关强制性规定。

2、破产重整或者破产和解成功后各地法院的协调问题

目前,某些上市公司在进入破产重整或者破产和解程序后,在受理法院的主持下,通过重整计划草案或者达成和解协议并且履行完毕,受理法院因此裁定终结破产程序,上市公司通过破产重整或者破产和解重组成功。然而,其他地方的法院由于诸多原因,罔顾《企业破产法》的规定,之后又受理该上市公司原债权人的起诉,并冻结了该上市公司的财产,破坏了上市公司来之不易的破产重整成果,也损害了法律的尊严。因此,此种局面亟待最高人民法院及时协调解决。下面试以*ST吉纸案和S*ST圣方案来说明此问题的严重性。

(1)*ST吉纸案例

2005年4月30日,*ST吉纸(000718,现为苏宁环球)收到了吉林省吉林市中级人民法院(2005)吉中民破字第3号民事裁定书:关于法院已受理吉林市商业银行申请*ST吉纸破产的事项。申请人吉林市商业银行因*ST吉纸不能清偿到期债务,向法院申请宣告被申请人*ST吉纸破产。

2005年8月15日,在法院主持下,*ST吉纸债权人会议通过了债务和解协议:*ST吉纸将以全部资产抵偿全部债务,向第三方转让全部资产,所获资金在法院监管下依法清偿。所有一般债权人停计2005年1月1日起全部贷款利息,免除2004年12月31日以前的陈欠利息,债权本金按30.2288%比例偿付,解除*ST吉纸及其担保单位的担保责任。该裁定经法院确认后于2005年8月24日在《人民法院报》上发布了公告,根据法律规定,债务和解协议据此成为依法生效并对全体债权人均具有法律约束力的协议。2005年11月21日,法院在和解协议得到全面履行后终结了*ST吉纸破产程序的审理。

在履行和解协议过程中,所有经申报并确认债权的债权人在法院的监督下,均按上述比例领取了债权清偿款。其中:×××银行××市×××支行申报债权金额为:121,487,394.08元,本金116,560,000.00元,利息4927394.08元。经法院裁定并成立的*ST吉纸监管组确认其本金43,570,000.00元,利息3,161,805.01元,合计46,731,805.01元,中国工商银行上海闵行支行已根据债务和解协议确认金额30.2288%的比例实际领取了债权清偿款13,170,688.16元。据此,*ST吉纸已全部履行了对×××银行××市×××支行的义务;依据合法有效的和解协议,*ST吉纸对×××银行××市×××支行不再承担任何义务。

*ST吉纸经上述债务重组后,已清偿了全部债务,净资产为0元,成为无资产、无人员、无负债的净壳公司。经国资委批准、中国证监会核准后,江苏苏宁环球集团有限公司以1元的方式受让了吉林市国有资产经营有限责任公司持有的吉林纸业50.06%股权,并无偿向净壳公司置入了天华百润和华浦高科两家公司95%的股权,同时完成了股权分置改革。重组后*ST吉纸变更为苏宁环球股份有限公司,苏宁环球净资产由0元上升至40,277.90万元。

然而,之后×××银行××市×××支行又向××市中院起诉苏宁环球,要求其承担原吉林纸业对其的担保责任。×××银行××市×××支行在实际领取债权清偿款后再行要求苏宁环球履行担保责任。

2006年3月21日,××市中院立案受理了此案,于2006年5月16日判决苏宁环球承担担保责任,并于2007年3月14日冻结了苏宁环球的相关资产。

该案在最高人民法院的协调下,最终以和解结案。

(2)S*ST圣方案例

2006年3月20日,S*ST圣方(000620)因债权人申请而被黑龙江省牡丹江市中级人民法院出具(2006)牡民商破字第1-1号民事裁定债务人进入破产还债程序。

2006年6月30日,牡丹江市中级人民法院出具(2006)牡民商破字第1-10号民事裁定书,确认债务人与债权人会议达成的和解协议自2006年7月3日法院公告之日起生效;中止S*ST圣方破产程序。

该和解协议约定:①S*ST圣方所欠职工工资、税款由牡丹江市政府协调解决。②对S*ST圣方的一般债权人,S*ST圣方以现金方式偿还债务本金的20%;本金20%以外的债务(包括剩余80%的债务本金、全部利息、诉讼费用及各债权人申报债权时确定的利息截至日后所发生的利息等),自S*ST圣方履行上述20%债务本金的偿还义务之日起全部转由牡丹江森森林业开发有限责任公司(以下简称森森林业)负责清偿,S*ST圣方与各债权人之间的债权债务关系终止。③债权本金20%的清偿期限为和解协议经债权人会议通过、并经牡丹江市中级人民法院裁定确认之日起60日内。④S*ST圣方将出售其全部固定资产及部分流动资产所得用于清偿上述债务(包括优先受偿的债务及一般债务本金的20%部分),不足部分由S*ST圣方企业监管组协调牡丹江市中级人民法院解决;S*ST圣方的应收款项转让给森森林业。上述资产处理及和解协议履行后,S*ST圣方成为一个无资产、无负债的“净壳”公司。

2006年8月28日,S*ST圣方与牡丹江丹江石油化工有限公司(以下简称丹江石化)签署了《资产收购协议》、与森森林业签署了《承债及接收资产协议》,S*ST圣方根据上述经黑龙江省牡丹江市中级人民法院确认的和解协议,将其全部固定资产及除部分应收款项外的全部流动资产及相关债务以1.2亿元的价格转让给丹江石化,并将其剩余应收款项及公司偿付优先受偿债务及一般债务本金20%后的一般债务转由森森林业承接。

2006年9月22日,牡丹江市中级人民法院以(2006)牡民商破字第1-11号民事裁定书裁定终结S*ST圣方的破产程序。至此,S*ST圣方债务和解协议在规定时间履行完毕。经上述债务重组后,S*ST圣方成为一个无资产、无负债的“净壳”公司。

2006年12月20日,深交所接到××省高院出具的(2006)×高法执字第19号民事裁定书,该裁定书的主要内容为:申请执行人为××软件集团有限公司(以下简称××软件公司);被执行人包括黑龙江圣方科技有限公司、西安圣方科技股份有限公司、三亚宽频数码港有限责任公司。本院(指××高级人民法院)依据发生法律效力的(2005)×高法民二初字第12号民事判决书,于2006年9月1日向被执行人黑龙江圣方科技股份有限公司、西安圣方科技股份有限公司、三亚宽频数码港有限责任公司发出执行通知书,责令被执行人于2006年9月12日前自动履行生效法律文书所确定的义务,但上述被执行人未履行义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十一条、第二百二十三条之规定,裁定如下:冻结黑龙江圣方科技股份有限公司银行存款人民币188471930元及相应利息或查封、扣押其相应价值的财产。该裁定的出具时间为2006年10月31日。

2006年12月22日,最高人民法院向××省高院出具法(执)明传(2006)48号文,内容为:根据黑龙江省牡丹江市人民政府反映,牡丹江市中级人民法院已于2006年3月20日作出(2006)牡民商破字第1-1号民事裁定,宣告黑龙江圣方科技股份有限公司进入破产还债程序。但你院为执行以圣方科技为被执行人的(2005)×高法民二初字第12号民事判决书,近日又作出(2006)×高法执字第19号执行裁定,并请有关单位协助执行。如上述反映情况属实,根据破产法及我院有关审理破产案件司法解释的规定,你院在被执行人进入破产程序之后继续执行是错误的。请你院收到本函后立即撤销(2006)×高法执字第19号执行裁定。如有关当事人对牡丹江中院破产案件的处理问题有异议,则应当通过对破产案件的审判监督程序解决。

2007年3月26日,××省高院出具(2006)×高法执字第19-2号民事裁定书认为,牡丹江中院裁定破产案件终结,是因为债权人会议通过了和解协议并执行完毕,被执行人圣方科技按照和解协议规定的条件清偿了债务,破产原因消除。经牡丹江中院裁定认可的和解协议,对债务人和全体债权人均有约束力。××软件公司参加了破产程序,依法应当受和解协议的约束。破产和解是债务人破产再生程序,和解协议执行完毕后,其法人资格仍存续,但不再承担和解协议规定以外的债务的清偿责任。××软件公司对破产案件中涉及其权益处理的异议,应当通过对破产裁定的申诉或其他适当途径解决,而不应由本院再启动执行程序解决。因此裁定撤销其(2006)×高法执字第19号民事裁定书(该裁定书的内容为:冻结圣方科技银行存款人民币188471930元及相应利息或查封、扣押其相应价值的财产)。本裁定送达后立即生效。

该案在最高人民法院的协调下,最终得到了解决。

3、对破产重整计划草案强制裁定权问题

《企业破产法》第八十七条规定了人民法院对破产重整计划草案的强制裁定权:“部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合下列条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:(一)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组已经通过重整计划草案;(二)按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿,或者相应表决组已经通过重整计划草案;(三)按照重整计划草案,普通债权所获得的清偿比例,不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例,或者该表决组已经通过重整计划草案;(四)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正,或者出资人组已经通过重整计划草案;(五)重整计划草案公平对待同一表决组的成员,并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定;(六)债务人的经营方案具有可行性。

人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的,应当自收到申请之日起三十日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告”。

强制裁定批准破产重整计划是对债权人自治的一种限制或否定,法院更深地介入到当事人之间的债权债务的调整,其对债权人利益的影响比正常批准破产重整计划的影响要大得多,所以《企业破产法》第八十七条设定了六项非常严格的条件。

基于此,法院强裁是破产重整中最为慎用的条款,使用强裁必须有十分充足、令债权人和出资人信服的证据和理由,并对债权人和出资人的合法权益采取了充分的保护措施。但是,2010年7月和8月东北某省有关法院相继对*两家破产重整上市公司采取了强制裁定批准破产重整计划草案措施,且未给债权人和投资者救济手段,引起了社会的质疑和有关债权人的强烈不满。这种涉嫌扩大化使用强制裁定权的新动向,值得引起最高人民法院的关注。

4、滥用破产重整制度问题

上市公司破产重整实施过程中,出现了两种滥用破产重整制度的动向,一是滥用破产重整制度逃废债务,一是滥用破产重整制度降低重组成本。

(1)滥用破产重整制度逃废债务

一些债务人、控股股东、重组人利用破产重整程序的漏洞,上演假重整、真逃债大戏,严重损害债权人、出资人(非控股股东)、关联企业乃至债务人职工的合法权益的新情况、新问题,亟待从法律程序上完善。

(2)滥用破产重整制度降低重组成本

《上市公司重大资产重组管理办法》第四十二条规定:“上市公司发行股份的价格不得低于本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价”。

为了推动严重资不抵债但在停牌或者暂停上市前股价畸高的破产重整公司的重组,中国证监会于2008年11月12日起发布实施了《关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定》,规定:“上市公司破产重整,涉及公司重大资产重组拟发行股份购买资产的,其发行股份价格由相关各方协商确定后,提交股东大会作出决议,决议须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,且经出席会议的社会公众股东所持表决权的2/3以上通过。关联股东应当回避表决”。

目前,一些资产质量尚可,尚未资不抵债的上市公司滥用破产重整制度,主动申请进入破产重整程序,目的是规避适用上述《上市公司重大资产重组管理办法》第四十二条关于定向发行定价制度,从而适用上述《补充规定》协商定价的规定,重组方以极低的价格取得上市公司股份,大大降低重组成本。陕西某上市公司破产重整和甘肃某上市公司破产重整便是两个典型案例,值得引起最高人民法院和中国证监会的关注和重视。

5、信息披露义务履行问题

进入破产重整程序的上市公司,绝大多数采用管理人管理模式,根据深沪《股票上市规则》的规定,采用管理人管理模式的破产重整公司,信息披露义务人为管理人,但是,部分当地法院却裁定信息披露义务人为董事会。此外,由于管理人对证券法律、法规、规则的了解不足和管理人普遍存在信息披露意识淡薄等原因,导致破产重整上市公司经常出现信息披露不及时、欠完整等问题,值得引起最高人民法院的关注和重视。



[1] 这30家上市公司为湖北天发、湖北天颐、浙大海纳、长春兰宝、重庆朝华、重庆星美、河北沧化、河北宝硕、广东华龙、哈尔滨北亚、陕西长岭、焦作鑫安、华源股份、九发股份、承德帝贤、北生药业、新太科技、丹东化纤、夏新电子、秦岭水泥、得亨股份、咸阳偏转、锦化氯碱、广东盛润、深信泰丰、华源发展、光明家具、创智科技、银广夏、方向光电。

[2] 分别为兰宝信息、朝华科技、天发石油、北亚、丹东化纤、华源股份、焦作鑫安、夏新电子、天颐(重组完成后已于08年7月8日恢复上市)、华龙(重组完成后已于09年1月5日恢复上市)、创智科技、方向光电。

[3] 分别为浙大海纳、重庆星美、河北沧化、河北宝硕、长岭股份、新太科技、承德帝贤、九发股份、北生药业、秦岭水泥、咸阳偏转、锦化氯碱、广东盛润、深信泰丰、得亨股份、华源发展、光明家具、银广夏等18家公司进入重整程序时在

来源:新浪资产评估的博客

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