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郝少华：关于电子证据的效力和司法认定 一、关于电子证据的效力和司法认定实践 （一）法律和司法解释 《合同法》第十条、十一条：“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 《电子签名法》第二条：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。” 上海市高院《关于数据电文证据若干问题的解答》（正式把手机短信、网页证据纳入数据电文证据范围）、《商事案件庭审中应注意的若干问题》。 （二）法律效力 数据电文可以作为证据使用。 （三）司法实践 1. 北京和上海高院的意见： （1）对于电子证据的采信，原则上应严格审查，谨慎采用。 （2）对于单个的电子证据一般不能采用，应结合其他证据综合认定。 （3）对于能够形成证据链条，有其他证据印证的电子证据可以采信。 2. 经过公证的电子证据可以免去当庭演示环节，直接把公证文书作为证据出示。 3. 检索其他地方高院的意见，基本同北京和上海高院，仲裁案件也基本适用前述原则。 二、电子证据的保全/举证注意事项 （一）电子邮件 1. 用公共平台的邮箱（如新浪、网易、雅虎）发送邮件，避免用内部邮箱及OUTLOOK。若需用内部邮箱，请向非内部个人信箱中同时抄送1份。对于重要邮件，以公证的形式保全。 从上海高院意见来看，公共平台邮件的可信度高于公司内部平台上的邮件，并且大部分地区公证处只对公共平台邮箱内的邮件进行公证，对于内部网或OUTLOOK的电子邮件是拒绝公证的。 对于内部平台的邮件，上海市计算机司法鉴定中心的鉴定人员认为如果公司服务器上的相应log日志仍然保留，那么一般他们认为该等电子邮件是真实的。但现实的问题是，公司服务器上log日志一般仅保留几天（容量过大），因此可能无从鉴定，而且就向对方发送的电子邮件而言，也无法认定说对方一定成功接受了电子邮件。 2. 多人抄送； 3. 尽可能发送PDF格式的附件； 4. 保存完善，注意存档，不轻易删除。 对于电子邮件，还有一个问题是名称。注册电子邮件可能用的是代号，数字，拼音姓名等等。这就存在一个该电子邮件与当事人是否能对应的问题。这需要提供其他的证据来印证，如名片，对方证据中的电子邮件名称等等，还可以采用电子邮件中反映出的内容能与其他证据印证来证明。 （二）传真 对于传出，应证明传真发出的传真机号、发出时间、发出人、接受人、接受状态、接受时间等，最好有发送记录，否则很难认定；对于传入，原先使用特别的传真纸，但现在一般都用与打印机的纸相同的纸张，所以很难区分是传真件还是传真件的复印件，因此被修改的可能大大提高。总体而言，传真需要有其他证据相互印证。 （三）手机短信 易删改，应证明发/收件人和发/收时间，可申请公证、司法鉴定或向电信运营商作调查。 （四）网页 更新速度快，应注意网页证据保全，如公证、截屏、下载、摄像等，也可要求相关网站提供协助。但公证的效力最强。 （五）对于合同、信函等正式法律文书，在使用电子邮件、传真等数据电文签署后，请尽量要求对方补寄签署原件。 （六）将电子证据组合使用，如传真与电子邮件相结合，再以手机短信确认。
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