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北京京师律师事务所 艾清
医疗纠纷案件关乎患者生命健康，影响社会的和谐与稳定，容不得我们有丝毫的马虎和懈怠。作为专业律师，为了更好地完成使命，理应努力加强执业素质并提高执业技能。以下笔者从代理患方的角度分析，律师在诉前如何做到尽量精准的过错分析，使当事人避免不必要的诉累；在代理医疗诉讼的过程中如何找准切入点，把握好几个诉讼的关键点。因为做好以上工作，对于维护好当事人的合法权益至关重要，也是专业律师执业素质和职业技能的重要体现。
一、 精准的诉前分析
当律师接到患者或家属心急如焚的咨询电话时，往往在他们向律师大吐一番苦水之后会请教律师，医院的诊疗行为是否构成“医疗事故” (在《侵权责任法》实施以后，最高法于2011年对《民事案由规定》进行了修订，将“医疗事故损害赔偿纠纷”与不构成医疗事故的“一般医疗损害赔偿纠纷”统一为“医疗损害责任纠纷”一个案由----民事案由不再区分是否构成“医疗事故”，但患方咨询律师时仍习惯性地沿用“医疗事故”的说法）。律师在解答当事人类似咨询的时候，实际上要充当的是近似交通事故发生时“交警”的角色，律师要对医疗行为与患者的损害后果之间是否具有因果关系进行预判。由于医学知识的匮乏和信息的不对称，当患者在诊疗过程中或者诊疗结束后出现了不良后果，患方常无法判断其不良后果是否医疗过错所导致。律师在接待医疗纠纷案件咨询的过程中，需要在纷繁芜杂甚至堆积如山的病历中，找到关键点，厘清患者的最终状态是否与医院的医疗过错具有因果关系，对病历的真实性分析也需要律师具备去伪存真的专业技能。如果律师能为当事人提供尽可能精准的诉前分析（绝对的精准当然是不可能的），就能减轻当事人的不必要的诉累，节约司法资源，消除或减轻医患矛盾。
上述提到，医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否具有过错，以及其过错与患者的损害后果之间是否具有因果关系，是律师接待当事人初次见面咨询的重点。那么判断医疗过错的标准是什么呢？一般来说，医疗过错包括两个层面：一种是违法行为，即医方的诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。另一种是技术上的过失，即医方未尽相关的诊疗水平的义务，譬如其诊疗行为存在误诊、漏诊等情形，治疗方案及手术方式不当等等。
个人认为，接待医疗纠纷患方咨询，律师最好拒绝代理以下两种情形的案件：第一种情形，经过认真分析，案件的胜诉可能性非常小，或者是向当事人收取的代理费几乎与胜诉标的基本持平，当事人的诉讼失去了意义；第二种情形，患者治疗终结后的身体状况与医疗行为毫无因果关系，只是因为患方性格偏执、多疑引起的医疗纠纷。
二、 举证阶段的病历质证
对病历真实性的质证，是医疗损害赔偿案件法庭调查阶段第一个重要的环节。只有经过双方当事人质证并经法庭认证的病历资料，才能作为医疗过错鉴定或医疗事故鉴定的依据。
在第一次开庭时，院方医务人员资质问题和病历问题是诉讼工作的重点。因为第一次开庭后的主要程序是质证，诉辩双方都力图强化自身证据和攻击对方证据，因此在第一次开庭前，最重要的是对医方资质和病历问题的整理、审查和对策研究。
患方对病历真实性的质证负有举证责任，一般来说，除非病历存在明显的违规涂改、添加等痕迹，有些病历真实性问题需要通过文件检验的方式加以确定，另外还有些患者死亡案件的病历，关键病历的真实性可能需要结合尸检报告进行审查。经认真审查后，对于病历涉嫌严重篡改、或者关键部分伪造可能影响后续的医疗过错鉴定的，患方最好申请病历评估，由此来避免瑕疵病历在过错鉴定时对患方的不利影响。依据《侵权法》第七章第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
综上，律师代理患方应注意加强病历质证，利用过错推定，让医方承担侵权责任。
三、 精心准备鉴定环节的陈述
医疗损害鉴定是律师代理医疗诉讼的第二个关键点，律师办理案件的重心由法庭质证阶段从法律角度的证据审查向医疗技术角度的实质性审查转移。这个关键点的工作重心首先是论证医方的医疗行为是否有违法违规之处，是否符合诊疗规范，其医疗技术水平是否达到合理的医疗水准，此种审查的本质是医疗领域专家对被告方医疗行为的同行评价，所以此关键点的重心是医疗行为在法律法规和技术层面上的审查、评价与论证。确定医疗损害后果的造成因素中医疗过错和疾病复杂性之间的因果关系比例分配，亦即医疗过错“参与度”的问题也是鉴定前准备工作的重中之重，所有上述医疗技术层面的专业交锋是此关键点准备工作的重心，此阶段最大的不确定性就是当前鉴定机构对医疗水平评价和因果关系参与度评价缺乏统一标准，鉴定人自由裁量权很高，因此鉴定结果具有一定的不可预测性。
律师准备医疗过错鉴定的患方陈述材料应从哪些方面入手？笔者认为医疗过错的具体判断标准应当以同一专业通常医护人员的合理注意义务作为衡量的准绳。具体分析同一专业合理注意义务时需要考虑诸如：医疗法律法规、医疗指导准则、医疗常规诊疗规范、就诊地区医疗水准、就诊医疗机构级别、当今医疗水准、医疗进展、医疗尝试、患者个体特殊情况等因素，律师准备鉴定听证前的陈述材料可以从上述方面入手。
四、 鉴定结论的审查与重新鉴定
在法庭审理中，对各种鉴定结论的审查，主要是从鉴定的主体是否具有鉴定资质、鉴定程序是否合法、鉴定书是否具有法定形式要件、鉴定结论是否具有充分的科学依据等方面进行。
对于重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：(1) 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2) 鉴定程序严重违法的；(3) 鉴定结论明显依据不足的；(4) 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
因此，一般情形下，律师不要建议患方做诉前鉴定。
对于不利于己方的鉴定结论，律师准备质证时，应该在全面详细了解案情的基础上，认真研究鉴定文书，调查鉴定人之背景，查阅相关医学资料，对于自己没有把握的医学专业知识请教相关医学专家，起草好质证提纲，提请鉴定机构专家出庭质证时注意提问方式和质证策略。 五、医疗损害赔偿请求证据准备
《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”同时《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”依据上述法律规定，结合目前法院审理医疗纠纷案件，赔偿标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，律师需要提醒当事人提供以下定损（赔）证据：医疗费凭证、后续治疗费证据、误工（收入）证明、护理费凭证、护理依赖证据、交通费凭证、食宿费凭证、营养费证据、残疾辅助器具费证据、与定赔有关的身份证据、精神损害的证据，结合鉴定机构已经出具的鉴定意见，主张患方的诉讼请求。
以上是笔者在医疗诉讼中代理患方的一些个人经验总结，仅供各界参考。 作者简介：艾清律师，医学学士、法律硕士。北京市律师协会会员，中国卫生法学会会员，患者安全委员会委员，北京京师律师事务所合伙人、律师。专业领域：专注于医药卫生领域法律事务，包括但不限于医疗纠纷诉讼、医药企业法律顾问服务。 个人邮箱：18600595418@163.com。 个人网站：www.bjylls.com。 |
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