【举证责任】笔迹鉴定的举证责任探讨

　　【举证责任】笔迹鉴定的举证责任探讨

　　在司法实践中，当事人相互推卸举证责任的现象相当普遍，在这种情况下，法官依法确定当事人的举证责任，显得特别重要，因为举证责任的分担方式，将会对裁判结果产生直接的影响。审理法官应如何分配举证责任?由谁提出笔迹鉴定申请等呢?据《民事诉讼法》第六十三条的规定，鉴定结论系民事诉讼证据的一种，因此，申请鉴定属于当事人履行举证责任的内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)中关于鉴定的相关规定，体现了这一原则。《规定》第二十五条明确了启动鉴定程序的一般原则，即除有《规定》第十五条规定的人民法院依职权调查取证的情形外，鉴定应当依据当事人的申请进行，人民法院一般不能以职权委托鉴定。在这一原则下，一般都应是因当事人的申请鉴定行为引起的。在案件争议事实不明、需要进行鉴定的情况下，按照举证责任的一般规则，如果负有举证责任的当事人无正当理由，在规定的期限内不申请鉴定，或者虽提出鉴定申请却不预交鉴定费或不提供相关材料的，就应当承担举证不能的法律后果。由此，当事人的申请鉴定行为，直接关系到案件的实体处理，关系到案件的胜败。因此，在诉讼活动中法官应当就相关鉴定事宜向当事人进行明示。应当申请鉴定或预交鉴定费的一方拒不申请鉴定或预交鉴定费，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当由其承担举证不能的法律后果。例如，原告持有被告签名的借据一张起诉被告，要求被告偿还借款10万元。庭审质证过程中，被告提出借据上的签名不是其所为，不同意承担偿还借款的责任。根据法院指定具有相应资质的某鉴定机构进行笔迹鉴定，需预交鉴定费1000元。原、被告双方均不愿意预交该费用，致使鉴定无法进行。那么，究竟应当由谁预交鉴定费呢?对此在我国法院中常常会存在两种截然不同的意见，直接关系到案件诉讼结果的胜败。

　　第一种意见认为，应当由原告申请鉴定并预交鉴定费。理由是：《规定》第二条规定，原告主张被告向其借款的事实，理应就该借款事实承担举证责任。虽然原告向法院提供了借据一张，但被告矢口否认借据上的签名是其所为，故原告还需进一步完成举证责任。而对借据上借款人签名是否系被告所为的笔迹鉴定，是证明借款事实是否客观存在的证明责任的一部分。因此，对于由谁申请鉴定及所需鉴定费，理应由原告提出并预交。

　　第二种意见与第一种意见完全相反，认为应当由被告申请鉴定预交费用。要确定应由谁来申请鉴定、预交鉴定费，一般说来是根据当事人的申请，即谁申请谁预交。但案件往往是双方在开庭之前均未提出笔迹鉴定申请，而是在庭审质证过程中，对借据上的签名发生争议而共同要求法院委托鉴定或都不愿意先提出申请鉴定或不预交鉴定费。此时应该由谁来申请鉴定并预交鉴定费呢?要解决这个问题，首先要确定到底谁应当对需要鉴定的事项即借据签名的真伪负有举证责任?这涉及到法官对于案件举证责任之分配的公平公正问题。主张应当由被告申请鉴定预交的一方认为，首先，原告为支持其诉讼主张，已向法庭提交了借据，原告的举证责任在一般情况下来说业已完成。质证过程中，被告称借据上的签名并非其所签，亦即提出反驳。根据《规定》第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;其次，就笔迹鉴定事项来说，必须由被告提供其历史文字资料，或者按平常书写习惯书写对照文字材料等等。可见，笔迹鉴定中，被告的配合至关重要;再次，就一般借款案件来说，原告的胜诉率非常高，虽然滥用诉权的现象不是没有，但在司法实践中毕竟只是个别现象，借款一方否认借据也并非普遍情况。因此，从总体上讲，借据的真实性认同应当是法官的第一认识，通俗点讲就是对于借据来说，法官在一般情况下，首先会确信它是客观真实的，而非债权人伪造;最后，就目前我国社会现状来看，债务人恶意逃避债务的现象非常普遍，社会信用程度不高，建立信用社会已成为党和国家的重要目标和任务。保护债权人的利益应当比保护债务人的利益更具有社会价值和现实意义。综上所述四点，部份法官认为，应该将对需要鉴定的事项即借据签名的真伪的举证责任分配给被告，如果其拒不申请鉴定并预交鉴定费，则应承担相应的举证不能的法律后果。被告不举证不产生结果意义上的举证责任，举证责任也不发生转移。原告向法院提供了最直接、最初的借据，并就借据来源的真实性、合法性、与案件的关联性向法官作了必要的说明，本证即具有高度盖然性，法官可以形成较强心证，而被告没有提供动摇法官已形成心证的证据，并不发生结果意义上的举证责任，原告无须继续举证。进而言之，笔迹鉴定申请及鉴定费用应由被告提出并预交。

　　笔者认为，笔迹鉴定属于原告的举证责任，笔迹鉴定的申请及鉴定费应由原告预交。案例中，原告应负举证责任，应提供证据证明被告向其借10万元的事实，这是一个无可辩驳的问题。处理本案的关键在于，原告出示了署名为被告的借条，在被告不予认可的情况下，原告的举证责任是否已经完成、是否达到了裁判要求的证明标准?如果认为原告的举证责任已经完成，那么举证责任就转移至被告，被告应申请笔迹鉴定，被告不申请鉴定，应负举证不能之责，承担败诉风险。如果认为原告的举证责任尚未完成，原告应申请笔迹鉴定并预交鉴定费，原告不申请鉴定，同理应负举证不能之责，并承担败诉风险。“举证责任转移”的说法是有的，但前提是先主张的一方已经证明其主张是“真实”的，或者已经“达到证明要求”，才产生“举证责任转移”。不能无故就直接进行举证责任转移。

　　笔迹鉴定的申请及鉴定费应由原告提出并预交的理由是：

　　一、在民事诉讼中，当事人不仅要就自己提出的主张向人民法院提供证据予以证明，还应当对自己所提供证据的真实性、关联性、合法性负责。案例中，原告提供的借条，在遭到被告否认的情况下，本身无法证明其就是被告所为，只有被告认可借条是自己所出具的，或者有证据证明借条是被告所出具的，人民法院才能认定原、被告之间存在债权债务关系。因此，在这一债权债务关系不能认定的情况下，应由原告方继续举证，即由原告提出鉴定申请，而不应由被告提出鉴定申请。当然被告对原告提出的鉴定申请，负有协助鉴定的义务，应如实提供自己的参照笔迹样本。如果被告拒不按照人民法院的通知协助鉴定，那么，人民法院即可以此推定原告提供的欠条是被告出具的，从而判令被告败诉。根据最高人民法院《证据规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;第六十五条规定，对单一证据，审判人员要从证据与本案事实是否相关、内容是否真实等诸方面来进行审核。结合上述规定，可以说明两个问题，一是原告主张与被告之间存在借款合同关系，举证责任应由原告承担;二是原告不仅应提交证据，其提交的证据还应能够证明其所主张的事实，最起码的证明要求就是要证明该借款借据上的签名确是被告的手迹。根据举证责任的分配原则，提供证据的当事人应当对所提供证据的真实性、合法性及关联性负责。本案中，在原告所提供的证据的真实性存在争议的情况下，原告有义务澄清争议，应当在提出申请鉴定的同时，并应预交鉴定费用。如果原告虽只要求申请鉴定，但认为鉴定的费用不应由其预交，法官鉴于原告无其他直接证据证明被告借款的事实存在，应确认原告举证不足，应由其继续承担举证责任。《证据规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内，无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用等，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。所以应由原告继续负举证责任。

　　二、对笔迹鉴定的申请由谁提出，鉴定费由谁预交，应当根据具体案情的不同而分配。从法律理论上进行分析，本案原告提供的借条属补强证据，该借条只有与笔迹鉴定相互印证，才能证明原告主张的案件事实存在。此外，原告认为借条是被告出具的，但被告认为该借条不是其所为，我们对照待证事实分类说，对当事人之间的这一争执进行分析。本案原告积极主张被告欠款事实的成立，该主张的事实属积极意义上的案件事实，被告则积极主张欠款事实不成立，该主张的事实属消极意义上的案件事实。因此，原告应积极履行诉讼行为，提出鉴定申请。当原告所提供证据达到了证明借贷关系成立或证明了借条系被告所书，完成了举证责任时，被告如否认则由被告申请作笔迹鉴定;当原告本身不能完成证明责任时，则首先应当由原告自己申请作笔迹鉴定并预交鉴定费，以完成自己的证明责任。首先，从待证事实和证据的关系来看。在案例中，双方当事人争议的关键事实应当是借贷关系是否存在，而不是借条的真与伪，原告主张的是借贷关系，而被告予以否认，则首先应当由原告举证来证明借贷关系的成立。现被告对此借条的真实性提出质疑，因而法院不能依据此存在争议的借条来支持原告的主张，在未作笔迹鉴定的情况下，该证据的证明力存在疑问，有可能真，也有可能假。原告为证明自己所主张的借贷事实的举证责任尚未完成，仍需提供其他直接或间接证据，包括笔迹鉴定，来证明借贷的事实的存在，法院才能据此进行综合分析，进而作出判决;其次，从单一证据的证明力上看，也应当由原告自己申请作鉴定。本案中，被告对借条的真实性产生质疑，因而此借条的真实性在双方当事人之间存在疑问，该借条的证明力就存在问题，需待原告进一步提供其他证据来佐证，如通过笔迹鉴定这一有证明力的证据，来证明原告所持的借条是真实的，以此进一步证明借贷关系;再其次，按照法律规定的举证责任要求来看。当事人对否认或反驳某种权利或者法律关系产生、变更或消灭的要件事实承担责任。但案例中原告因其提供证据本身存在瑕疵，有待进一步确认，所以还不能确定证据的真实性及证明力，不能完全证明自己主张的借贷事实，原告尚未完成证明存在借贷关系的举证责任，仍应当提供证据加以证明。只有在原告完成了借条是被告所签的举证责任后，被告抗辩时，举证责任才依法发生转移，由被告对抗辩事实进行举证，这才是对“谁主张、谁举证”原则的正确理解。原告应对其主张的事实负举证责任，原告在庭审中提供的借条等，由于被告不予认可，故原告应对欠条的真实性、关联性、合法性负责，原告有责任提出鉴定申请，原告未提出鉴定申请，其举证责任就没有完成，其主张的事实就不能成立，法庭就应判决驳回其诉讼请求。最后，采用高度盖然性证明标准来分配举证责任显属不当。当原告持“借条”，被告否认借条的签字时，不能因为原告对借条的形成作了必要的说明，法官便就此达到“较强心证”，从而据此确信借贷事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，并据此转移分配举证责任，这是逻辑运用不当和对法官自由心证的错误理解。须知借贷纠纷和欠款纠纷不适用举证倒置。

　　三、按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，一方提供的证据的证明力“明显大于”另一方提供的证据的证明力，就可推认证明力较大的证据。这说明我国民事诉讼采取的是盖然性证明标准，也就是所谓的优势证据规则。按照该标准负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只有当事人通过庭审中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成了对该方当事人的事实主张，更趋采信方面的较大倾斜时，该方当事人的举证责任方告完成。一般的民事案件在法官心证中可信度要达到51%至85%的盖然性，才能使法官认定该方当事人主张的事实。在原、被告双方均不申请鉴定的情况下，仅凭原告提供的一张借条，原告主张的事实很难在法官心证中达至优势的盖然性，原告的诉讼请求也不能得到法官的支持。依《证据规定》“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人”，此处的“举证责任”应指《证据规定》第2条二款规定的“作为结果责任的举证责任”。也就是说，在这时作为“谁主张谁举证” 这一行为意义上的举证责任与作为可能因待证事实不明，承担败诉风险这一结果意义上的举证责任的分配上是相吻合的。若原告无其他证据证明权利存在，又不申请鉴定，应视为其未完成举证责任，承担败诉风险。

　　四、按照《人民法院诉讼收费办法》的规定，诉讼费用由原告预交，被告败诉则由被告承担，笔迹鉴定费是诉讼费用的一部分，在无特殊情况下，应参照或推论按此规定，由原告预交，以防止原告滥用诉权，并慎重选择是否起诉，包括申请笔迹鉴定。因为鉴定费和法院受理费一样，最终是由败诉方承担的。

　　总之，除非是被告提出笔迹鉴定并愿意预交鉴定费，否则，就应属于原告的举证责任，笔迹鉴定的申请及鉴定费应由原告预交。建议最高人民法院尽早就此作出司法解释或批复，以统一当事人的举证责任，避免全国各地法院举证责任混乱，认识不一导致判决大相径庭的现象发生，以正确适用证据规则。