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作者/古城 陕西博观劳动法律工作室
薪酬制度是劳资双方均关注的重点。对资方而言，如何控制薪酬，优化降低用工成本是必须考虑的管理要点；于职工来说，薪酬关系其切身利益，用法律手段保障其薪酬利益也是职工迫切关注的问题。就薪酬制度本身，笔者认为分为三个层级的约束：1、劳动基准法约束，主要体现在《工资支付暂行规定》（以下简称暂行规定）中，暂行规定对薪酬支付方式、支付周期、加班费均作了明确的规定，设定了薪酬的最低标准；2、集体劳动合同或者行业性劳动合同约束。集体劳动合同或者行业性劳动合同适用的范围是用人单位全体职工或者某行业内职工，范围较劳动基准法窄。集体劳动合同或者行业性劳动合同是对本单位或者本行业薪酬的总体约定，体现了单位或者行业内部的薪酬基准；3、劳动合同约束。劳动合同中的薪酬体现的是劳资双方的议价能力，是双方博弈的结果，但对用人单位来说，应做好薪酬条款的弹性设定，以防在调薪过程中陷入被动。
本篇分别从用人单位和职工“两个视角”出发，在“三个约束”的基础上，以工资架构、加班工资、病假工资、年终奖发放“四个项目”为框架，全面解析薪酬制度，以期对用人单位薪酬风险防控、职工薪酬维权有所裨益。 第一节 工资架构
【案例】
2015年5月1日小A参加某销售公司。双方约定小A的薪酬为基本工资4500元+绩效工资1000（绩效工资以单位绩效考核为准）+职级工资200元+年功奖50元（每年递增50元）+补贴500元（包括交通补贴和话费补贴）+全勤奖100元（每月全勤天数为22天）+保密费500元。
【争议焦点】
（1）小A的工资架构如何界定？
（2）小A的工资如何核算？
【案例分析】
（1）这个案例中所涉及的工资架构比较常见，对工资架构进行界定，必须对工资架构中的工资部分和非工资部分加以区分。依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》（以下简称组成规定）第四条，工资由六部分组成，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。据此分析，小A工资架构中基本工资、绩效工资、职级工资属于计时工资；年功奖属于津贴；全勤奖属于奖金。
而依据《组成规定》第十一条，小A工资中的补贴和保密费不属于工资的范畴。补贴，包括交通补贴和话费补贴与职工劳动无关，是用人单位给予职工的一种福利。保密费是因员工遵守保密义务单位支付的对价，其并非员工劳动所得，故不归入工资范畴。
（2）对小A工资的具体数额可以按照应发工资-扣减项目的方式核算。本案中小A的工资总额为5850元（假定绩效工资为0），但实际中小A不可能拿到全额工资，其必须扣除五险一金个人缴纳部分和个人所得税部分。
实务中五险一金负担比例以及缴费基数各地规定不一，具体核算应当以各地方性规定为准。
以2014年陕西省西安市为例
（缴费基数均以2014年西安市职工社平工资4071为准）
个人所得税扣减。按照新税法的规定，工资、薪金个人所得税减除费用标准由每月2000元提高到3500元，即工资超过3500以上部分将按照税率征收个人所得税。用人单位也会在工资中直接代扣这一部分费用。
工资、薪金所得适用个人所得税累进税率表
本案中小A工资部分总额为5850元，因个税起征点为3500元，其应纳税部分为5850-3500=2350元，采用累计税率，其个人所得税为1500×3%+（2350-1500）×10%=130元，即小A每月工资应扣减个人所得税130元。
综上分析，小A每月的实发工资为：
（5850+1000）-834.5-130=5885.5元
【律师建议】
从职工角度看，对于工资职工应当关注以下三方面的问题：
1、日工资的折算。
工资折算涉及工作天数、计薪天数的确定。依据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年365天，其中104天休息日不计薪，11天法定节假日计薪，250天工作日计薪。故职工每月的工作天数为250÷12=20.83天，不足一天的按照一天核算，职工每月工作的法定天数为21天。
实务中部分用人单位每月全勤以22天核算，存在错误，多余的1天应当按照休息日支付200%的加班费。职工每月计薪天数为（365-104）÷12=21.75天。以本案小A工资为例，小A的日工资为（4500+0+200+50+100）÷21.75=222.99元(假定绩效工资为0)。
2、个人所得税筹划。
个人所得税筹划的一个重要方式就是通过工资的均衡分配来避税。从税收的角度来看，用人单位集中性地发放奖金，其实有一部分是用于了交税，并没有真正起到激励员工的作用。虽然用人单位发放奖金需要缴税，但是采用按月发放、按季发放或按年发放奖金，在个人所得税计算规定上就不一样，这样就给了但筹划的空间。在具体操作时，用人单位可以全面合理地考虑，将奖金细化后发放，比如将一部分奖金按月发放，一部分奖金按季发放，再留一部分奖金作为年终奖发放，这样从总体上来看，职工的个人所得税税负会减轻。
3、绩效工资的变动。
绩效工资核算的基础是绩效考核，绩效考核作为人力资源管理的概念，本篇不做具体论述，仅从绩效考核的法律视角做一说明。绩效考核首要因素是绩效考核的公开性。用人单位应在规章制度中对绩效考核作出约定，履行民主和公示程序，并对绩效考核参数予以说明，满足职工对绩效考核的知情权；再者绩效考核的合理性。绩效考核应当设置合理的标准，绩效设置标准应当以职工平均水平为参照。如单位设置过高的绩效标准，并以员工未达到绩效标准为由减发或者不发绩效工资，则职工会依据《劳动合同法》第三十八条，“绩效考核制度违反法律法规的规定”损害职工权益为由要求解除与用人单位之间的劳动关系并支付经济补偿金；最后，绩效考核与绩效工资之间的关联标准必须作出明确约定。如用人单位未能就绩效考核结果与绩效工资的核发作出明确约定的，容易被认为双方就绩效工资未能明确约定，则依据《劳动合同法》第十八条，对绩效工资约定不明的重新协商，协商不成的适用集体合同，无集体合同的实行同工同酬或者适用国家规定（国家规定一般以社平工资为准）。
第二节 加班工资
加班工资薪酬管理中的一大难题，加班工资管理受到劳动基准法的约束，包括对加班工资计算标准、每月加班的最低时限、加班补休等法律均做了刚性的要求，如何管理加班工资就成为用人单位关注的重点。
【案例】
小B于2009年7月进入某水泥厂工作，双方订立为期3年的劳动合同。2012年7月小B劳动合同期满后，以水泥厂未支付其3年期间的加班费为由申请仲裁，并向仲裁委提交银行出具的工资转账记录；而水泥厂辩称：小B属于自愿加班。公司加班实行审批制度，未经公司批准，不得加班。同时小B提交的银行工资清单不能证明其本人工资，小B的工资应以劳动合同中约定为准。
【争议焦点】
（1）小B的加班事实如何认定？
（2）自愿加班，用人单位是否需要支付加班费？
（3）用人单位加班审批制度是否合法？
【案例分析】
（1）关于加班事实的认定。加班事实的证明涉及到加班事实的举证责任。仲裁实务中，许多人认为加班事实应由用人单位承担举证责任，其依据是《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。有人认为上述规定是对加班事实实行举证责任倒置，由用人单位负担举证责任。
笔者认为，该规定并非实行加班事实的举证责任倒置。劳动争议领域的举证责任倒置主要体现在最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条中，并不包括加班的情形。同时从法条的结构来看，仲裁法第六条前半部分规定的仍然是“谁主张，谁举证”，后半部分只是对前面的补充性规定，可以断定后半部分仍然在延续“谁主张谁举证”这一基本原则，所不同的是，对劳动者的举证责任作了适当弱化，即劳动者不需要承担与主张对等的举证责任，而只需要证明该主张对应的证据由用人单位掌握就可以，如果有证据证明用人单位的确掌握该证据而拒不提供的，则败诉的责任由用人单位承担。因此，在仲裁实务中因用人单位掌握着证明加班事实的考勤记录，劳动者如果主张考勤记录中清楚记载其加班，而用人单位仅仅口头否认而不提供考勤记录，那么用人单位应当承担举证不能的后果。
需要注意的是，对加班事实的否定性举证。如果用人单位提供考勤记录显示没有加班，且没有其他证据证明用人单位应当提供加班证据的，就应当由劳动者对其加班事实的存在承担举证责任。显然，用人单位提供考勤记录已经完成了自己的举证责任，而考勤记录中显示没有加班，劳动者主张加班，则依据“谁主张，谁举证”的原则，就需要劳动者提供相关证据予以补强，以证明加班事实的存在。
（2）关于自愿加班是否应支付加班工资。自愿加班与用人单位安排加班相对应。现实中经常出现劳动者为完成工作任务而自愿加班加点的情况，尤以软件行业最为常见。对自愿加班，笔者认为需要从加班的定义来分析。
“加班”，顾名思义，就是指“增加”的“上班”，而加班时间是指在国家规定的标准工作时间以外延长或者增加的工作时间。从劳动者的角度看，劳动者的时间可分成工作时间和休息时间两个部分，工作时间越长休息时间就越短，反之亦然。而休息时间和工作时间的分界点在于劳动者对时间是否有支配权或者控制权，即由劳动者支配或者控制的时间称为休息时间，而受用人单位支配或者控制的时间称为工作时间。如果加班是出于劳动者的自愿，且劳动者随时可以终止加班，那么就可以认定自愿加班时间实际上是由劳动者支配或者控制，从而认定自愿加班时间是劳动者休息时间而非工作时间，无须用人单位支付加班费。
（3）关于用人单位的加班审批属于用人单位规章制度的内容。用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也是企业内部的“法律”。规章制度只要依法制定，合法合理，且经公示，就对劳动者产生约束力，作为劳动合同的一部分而存在。本案中，加班审批只要依法制定且经公示，那么对劳动者就产生约束力，可以作为用人单位抗辩的事由。
【律师建议】
1、强化考勤管理制度，考勤是加班工资相关的重要证据，用人单位应当对考勤证据做好保管工作。实务中，职工可能会通过请求仲裁调取证据的方式，要求用人单位提供考勤记录以便核算加班工资。如单位未提供或者不能提供的考勤记录的，则会被认定为恶意不举证，从而认可职工加班工资的主张。
2、实行加班审批制度。加班审批是用人单位控制加班成本的重要手段。实行加班审批可以将单位加班与自愿加班相区别，实现加班成本提前测算。但要注意加班审批不能突破每月最高不得超过36小时的时限限制。
【要点梳理】
实务中加班工资处理的难点在于加班工资核算、加班工资纠纷的时效、特殊岗位的加班工资三个问题：
（1）加班工资核算。
加班工资核算首先需要明确加班工资计算基数。依据《工资支付暂行规定》第十三条，加班工资计算的基数为“不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准”，十三条的规定没有对加班工资计算基数设定固定数额，仅规定了最低限度，即劳动合同约定工资为最低标准，用人单位可以在最低限度之上约定加班工资计算基数。如未约定的，一般会以合同约定工资作为计算基数，此处的约定工资是工资总额，包括基本工资和浮动工资。如事实劳动关系，未订立书面劳动合同的，则会以职工实发工资作为加班计算基数。
再者，需要注意加点工资、休息日工资与法定节假日工资计算的区别。依据《劳动法》第四十四条，加班费核算规定为“加点支付不低于工资的150%的工资报酬，休息日加班支付不低于工资的200%的工资报酬，法定节假日加班支付不低于工资的300%的工资报酬”，表面上看加点、休息日加班和法定节假日加班没有区别。但我们应注意到加点时间、休息日均无薪，而法定节假日为计薪日。因此，依据劳动部《对工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第二条“法定节假日加班的，应另外支付劳动者不低于劳动者本人小时或日工资的标准的300%的工资”，即职工法定节假日工资为=法定节假日应得工资+300%加班工资。
（2）加班工资的时效。
加班的时效可以分为两个方面：一是仲裁时效，二是追诉时效。
就仲裁时效来说，《劳动争议调解仲裁法》第27条规定“劳动争议的仲裁时效期间为一年”、“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，同时依据加班工资争议属于拖欠劳动报酬的争议，适用27条第四款的规定。由此可见，劳动关系存续期间劳动者追索加班费的主张没有时效限制，原则上可以主张用人单位支付其入职以来所有的加班工资。但是劳动合同期满或者解除后，追索加班费的主张受一年仲裁时效的限制，劳动者应爱离职后一年内提请仲裁。
就追诉时效来说，依据上述规定劳动者原则上可以主张用人单位支付其入职以来所有的加班工资，但实际上劳动者受追诉时效限制并不一定能追讨成功。依据《工资支付暂行规定》第6条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，结合工资相关证据由用人单位提供的规定，可以认定：劳动者主张超过两年的加班工资，由于用人单位只有提供两年内的工资支付记录的义务，故对两年内的加班工资应当予以支持。而对超过两年的加班工资，因用人单位没有提供证据的义务，应当由劳动者来举证。现实中，劳动者一般不可能就超过两年的工资提供相关的证据，而劳动者如无充分的证据证明用人单位拖欠其超过两年的加班工资，其主张也不可能得到支持。因此可以认为加班工资的追诉时效为两年。
特殊岗位的加班工资。
特殊岗位的加班工资纠纷在当前成讼率颇高，已成为司法解决的难题之一。对其处理，需要结合岗位的特殊性来一一论证。
首先实行计件工资制的加班工资核算。计件工资涉及两个基本要素：一是计件单价，二是劳动定额。计件单价是每件所支付报酬，劳动定额的确定应以单位职工平均水平在8小时之内完成的件数为依据。在这两个要素确定的基础上，职工完成劳动定额以内的时间不算加班，即便超过8小时；完成劳动定额之外的，并超过8小时的，应当按照计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。
对劳动定额因涉及职工切身利益，故《劳动合同法》第四条将其规定在规章制度中。如单位未能在规章制度中劳动定额，则会认为用人单位未实行计件工资制而采用计时工资制核算。
实务中有人主张允许单位和职工在劳动合同中约定劳动定额，或者单位单方设定劳动定额。这种观点之所以不可行，原因在于劳动定额针对的是全体职工，而劳动合同的主体是单位和个体职工，体现的是双方之间特殊约定，其约定不能适用于全体职工。而由单位单方设定劳动定额，则会导致单位设定过高的劳动定额，规避加班费的支付。
因此对劳动定额的设定应当以规章制度或者集体合同为准，这同时也有待于劳动立法的明确。
其次是对于门卫等睡班岗位的，如未通过特殊工时制审批的，可酌情扣除生理必需的合理的休息时间。以门卫岗位为例，门卫岗位实行睡班，全天24小时，可以将扣除其中合理的休息时间8小时，不计算8小时工作时间，则剩余的8小时为其加班时间。
同时对于于工作时间长，但劳动强度明显与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。如无约定的，应当由仲裁或者法院酌情折算 。
最后对于用人单位未经过综合计算工时与不定时工作制的审批，但双方约定为综合计算工时或不定时工时工作制，劳动者的工作岗位确具有综合计算工时或不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资等具有明显的不合理性，或者工作时间无法根据标准工时进行计算的，或者其上级单位或行业主管部门已办理了相应岗位、工种的综合计算工时或不定时工时审批手续的，对加班时间与劳动报酬可以根据实际情况酌情认定，以达到司法公正与公平的目标。 第三节 病假工资
病假工资属于职工特殊情况下支付的工资，病假工资应当结合医疗期规定来操作。
【案例】
小C于１９９７年３月１２日入职被告深圳市某电器公司，担任模具工程师，双方多次签订劳动合同，最后一次劳动合同期限自２００５年１月１日起至２００５年１２月３０日止。２００５年１２月２３日，深圳市某电器公司表示劳动合同期满后不再与小C续约，并通知小C无需再上班，公司会照常发放其从次日到劳动合同期满之日的工资。当日下午，小C到深圳市某私立医院进行体检，诊断结果是：“骨盆未见明显异常，右髋骨轻度骨质增生”，医嘱：“注意休息，避免过度活动。”其随即向公司提出，其身患骨质增生，需要休息治疗，根据其参加工作年限以及在电器公司的工作年限，电器公司应给予其９个月的医疗期，在这９个月的医疗期内，不得解除双方劳动合同关系。但电器公司并未同意小C的要求。小C遂在２００６年１月６日向深圳市龙岗区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求电器公司支付其解除劳动合同的经济补偿金２６４９１．５元及５０％的额外经济补偿金１３２４５．７５元，支付９个月医疗期的工资１７６６１元。劳动仲裁委员会经审理后裁决驳回小C的仲裁请求。
【争议焦点】
（2）本案中小C是否能享受医疗期待遇，并要求单位支付病假工资？
（2）小C的病假工资及医疗期应当如何核算？
【案例分析】
1、依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第二条“医疗期是职工患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”，从医疗期的定义可以看出医疗期适用的前提是“患病或非因工负伤”。对于何谓“患病或非因工负伤”，相关法律法规并未作出明确界定，但根据“停止工作治病休息”的限定条件，可以看出此处的“患病或非因工负伤”并非泛指一切疾病，而是达到需“停止工作治病休息”程度的较重疾病。而本案中小C患轻度骨质增生，此种疾病是否需要“停止工作治病休息”是确定能否给医疗期的关键。
对此的判定，笔者认为需要结合疾病的特征和遗属来看。从疾病特征来看，骨质增生是指骨关节边缘上增生的骨质，也就是人们通常说的骨刺又称骨赘，是骨性关节炎的一种表现；４０岁时，几乎９０％的人负重关节都有或多或少的增生改变，是一种身体机能的变化。结合小C的遗属，“注意休息，避免过度活动”。从一般常理推断，小C的疾病并未达到需要“停止工作治病休息”的程度，故仲裁部门驳回了小C医疗期以及病假工资的请求。
2、假定本案小C应当享受医疗期以及病假工资，那么对医疗期及病假工资的核算，应当依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条核算医疗期。
医疗期如下图：
对于医疗期工资，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的８０％”。
但是需要注意劳动部的意见仅仅规定了最低限额，在各地方性规定中会按照工作年限设定不同的病假工资支付额度，因此对病假工资的具体核算，应结合各地方规定测算。
【律师建议】
1、对于何种疾病应当享受医疗期，企业可以在规章制度中对此作出框架性限定，并规定员工应当出具正规医院的医嘱作为医疗期申请凭证，防止职工虚假病假或者通过“突击生病”的方式阻止劳动合同解除或终止；
2、对员工医疗期、病假工资的管理应严格按照法律规定执行，同时要注意区分治疗期和医疗期。治疗期是员工治疗疾病的时期，而医疗期实质是解雇保护期。治疗期可能长于或者短于医疗期，如治疗期长于医疗期的，则超出的部分不受解雇保护。
【要点梳理】
正如上面提到的，对病假工资的管理首先必须识别哪些情况下、哪些职工可以享受病假，笔者对其中涉及的特殊情况作出了汇总：
怀孕女职工保胎休息的按照病假对待。
依据国家劳动总局保险福利司《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》（（19８２）劳险字２号）第一条，“女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理”。
女职工推迟生产的，超出产假的天数按照病假处理。依据劳动部《关于印发<女职工劳动保护规定问题解答>的通知》
对于退休返聘人员是否享受病假待遇，目前各地规定不一。一般来说依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条，退休返聘人员与用人单位之间形成劳务关系，不存在劳动关系。对其病假待遇，需要考虑用人单位与受聘人员是否签订书面协议对退休返聘人员的病假工资有明确约定，如果对病假工资有明确约定的，用人单位应支付病假工资。
病假工资计算基数。
病假工资的支付各地均有不同规定，但因用人单位普遍实行基本工资+绩效工资的工资架构，那么病假工资的计算基数应当如何确定？
对病假工资的计算基数，尚无一个全国性的标准，法律将此立法交由地方政府规定。以上海市为例，《上海市企业工资支付办法》规定计算病假工资基数按照以下三个原则确定:“（1）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同(工资集体协议)标准确定。(2)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(3)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。按以上三个原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准”。
病假工资的具体核算。
病假工资一般按照以下的公式核算，即病假工资=(计算基数/21.75)×计算系数×病假天数。
对计算基数上面已有论述，此处不再赘言，具体核算应当参照各地方性规定。
计算系数是指各地按照职工工作年限的不同对病假工资划分了不同的计算档次。还是以上海为例，依据上海市《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》（沪劳保发（95）83号）第四条“职工疾病或非因工负伤连续休假在６个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满２年的，按本人工资的６０％计发；连续工龄满２年不满４年的，按本人工资的７０％计发；连续工龄满４年不满６年的，按本人工资的８０％计发；连续工龄满６年不满８年的，按本人工资的９０％计发；连续工龄满８年及以上的，按本人工资的１００％计发。 职工疾病或非因工负伤连续休假超过６个月的，由企业支付疾病救济费，其中连续工龄不满１年的，按本人工资的４０％计发；连续工龄满１年不满３年的，按本人工资的５０％计发；连续工龄满３年及以上的，按本人工资的６０％计发。 本人工资按职工正常情况下实得工资的７０％计算”。
病假天数的核定应当扣减休息日天数，每月平均工作日为20.83天，月病假天数=20.83天（一般按照21天核算）-出勤天数。
举个简单的例子上海某单位职工小张，岗位工资为8000元，与单位约定的假期工资计算基数也为8000元。自2011年8月14日起，小张连续病假至2011年8月31日。则按照上海相关规定，假定小张连续休假在六个月以内，连续工龄满2年不满4年，其病假计算系数为70%，他在2011年8月出勤14天，请病假7天，还有10天是不计薪的双休日。则小张的8月份病假工资=8000元÷21.75×70%×7天=1802元。
第四节 年终奖
一般临近年末，年终奖就成为职工和公司共同关注的一个话题。年终奖的发与不发、发多发少、享受的群体、离职员工的年终奖都是争议的热点内容，对此笔者结合具体案例来解读年终奖。
【案例】
2009年，小D与一家书店签了劳动合同，双方约定了年终奖金2万元。然而，正当年终奖快发的时候，书店因为有人燃放烟花爆竹着了大火，直接经济损失达200多万元。年终一算账，书店几乎没有任何盈利。为此，书店老板就开始做员工的工作，以公司效益不佳为由取消当年的年终奖。想到自己高达2万元的年终奖就要打水漂，小D向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。
【争议焦点】
（1）小D与书店关于2万元年终奖的约定如何定性？
（2）书店以效益不佳为由取消年终奖的做法是否合法？
【案例分析】
（1）年终奖在实务中许多人认为年终奖就是工资的一部分，年终奖的发放应当和公司一样及时足额发放。笔者认为年终奖是否属于工资首先需要从工资的定义入手界定。
依据《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第53条规定“工资是用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬”，就此定义而言，工资可以法定工资即国家规定工资和约定工资。国家规定工资对类型没有具体划分，仅要求不低于最低工资、并及时足额发放、非法定原因不得扣减；约定工资将工资的构成、发放时间、发放形式交由当事人自主约定。
反观年终奖，其本身不属于法律强制规定的范畴，属于约定工资，其发放时间、范围、形式均由用人单位和劳动者自主约定，以劳动合同或者规章制度的形式固定下来。从这个角度看，本案中小D与书店之间2万元年终奖的约定是其劳动合同的一部分，属于合法有效的约定。
（2）实践中部分用人单位往往将年终奖认同为公司利益分享机制，公司有盈利的、效益好的则发放年终奖，共享公司收益；如不盈利或者亏损的，则不发放年终奖。殊不知，如本案所示年终奖是用人单位和劳动者合同约定的内容，且合同中并未约定年终奖与公司效益相挂钩，故单位不发年终奖的行为，本身违反合同约定，应当按照约定向员工发放年终奖。
但如本案当事人在劳动合同中约定年终奖与企业效益相挂钩，实行浮动年终奖，以企业效益作为年终奖是否发放、发多发少的依据，则企业因不盈利或者亏损即可不发或者扣减发放，以此降低单位年终奖发放的风险。
【律师建议】
当前法律法规没有对用人单位发放年终奖做出具体的规定，年终奖是企业给予员工的年终奖励，属于企业自主管理的范畴，用人单位可以根据自身情况来考虑是否发放以及如何发放。但是用人单位在发放年终奖的过程中，不能违反劳动法律法规。
如劳资双方对于年终奖没有约定，也没有约定按照工作业绩发放年终奖，职工是否可以拿到年终奖就需要看单位依法制订的规章制度是如何规定的。规章制度明确规定年底前离职的职工不能享受年终奖，这种年终奖实际上属于在职激励型，即单位规章制度规定，激励在职员工，则离职员工不能再享受年终奖。
如劳动合同和规章制度均无约定的，则应当按照同工同酬原则处理。
【要点梳理】
实务中对年终奖的争议主要集中在三个方面：年终奖与双倍工资差额的关系、离职员工的年终奖、年终奖的时效。
（1）年终奖与双倍工资差额关系。
年终奖与双倍工资差额的争议在于双倍工资差额计算基数中是否应当包括折算的年终奖，如小刘一个月工资2000元，约定年终奖12000元，未订立书面劳动合同，则计算双倍工资是以2000元为基数还是以2000元+1000元为基数。笔者认为年终奖的发放时间一般是采用年底发放或者跨年发放，是否能将其折算进每月工资，笔者持否定的看法。首先双倍工资差额是以当月实发工资为准，以以发工资作为计算基数，而年终奖属于未发工资，不具备作为计算基数的基础；再者，年终奖的发放时间是双方共同约定的结果，并不能随意折算到每月工资当中；最后，年终奖和月工资虽然同属劳动报酬的范畴，但其本身是不同的概念，年终奖作为一个独立的报酬支付项目，和月工资之间并没有交集，是不同的工资构成部分，不能混同，也当然不能作为双倍工资的计算基数。
（2）离职员工的年终奖。
以这个案子来说明：吴女士2008年到公司工作，2010年7月离职。最近她得知公司将发放年终奖后，便找到原公司，认为自己也应享受一半奖金。然而，公司却不同意，说企业有权自主制定年终奖分配方案，只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖。而吴女士认为，由于公司规章制度和劳动合同都没有明确规定，按照同工同酬的原则，她应当得到一半奖金。
本案年终奖涉及两个问题：一是用人单位和职工在劳动合同或者规章制度中均为约定年终奖的发放，但实际发放年终奖，则此类事实年终奖是否有效？二是离职员工能否享受年终奖，年终奖的具体数额应当如何计算？
笔者认为劳动合同是一种连续性合同，合同内容本身在不断变化。本案中双方虽未约定年终奖的发放，但单位实际发放了年终奖，劳动者也以受领的方式接受，双方通过实际履行方式认可了年终奖。虽然《劳动合同法》并未规定实际履行方式的变更，但实务处理中基于诚信原则，一般会认可实际履行的效力，承认事实年终奖的存在。
对离职员工，笔者认为应当视情况而定，本案中双方未对离职员工年终奖做特别约定，应当按照同工同酬原则，认定离职员工享有年终奖请求权，其数额按照工作时间折算。
进一步讲，如合同或者制度中对离职员工年终奖作出了约定，如规定离职员工不得领取年终奖，这种约定是否合法？笔者认为，按照同工同酬原则，用人单位应当坚持相同的工资分配办法，如年终奖属于约定的工资之一，则不应排除离职员工，对离职员工的年终奖应当折算发放，否则有违同工同酬原则。但企业可以采用年终奖数额与工作年限挂钩、年终奖的隔年发放模式来限制离职员工年终奖的请求，从而减低员工流失率。
（3）年终奖的时效。
年终奖的时效是一个颇为争议的问题的，从性质上来说年终奖属于约定工资，则应当按照特殊时效，即适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款，从劳动关系解除或终止之日计算一年时效。
但同加班工资一样，年终奖的发放凭证掌握在用人单位手中，依据《工资支付暂行规定》第6条，用人单位发放工资的相关凭证只有两年的法定保管期，从证据的角度看，两年之内的年终奖发放，由用人单位举证；两年之外的，由职工举证，职工不能举证的，则承担举证不利的后果。可以说年终奖也受到2年追诉时效的限定，一般实务中仲裁或者法院会因举证问题仅支持2年之内的年终奖。
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