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【法舟按语】本文是本公号读者对5月12日发布的熊红文专委的《对扒窃案认定和处理的几点看法》的不同观点。法舟认为，没有绝对正确和永远正确的观点，张明楷教授在《刑法学研究的五个关系》谈到：“但凡超出了最基本常识的观点，总会受到批判。可是，只有超出最基本常识范围的观点，才可能具有价值”，这入木三分的指出了异议的意义。真理越辩越明，刑法学只有在不断的否定之否定中才能获得进步。百花争艳，百家争鸣，法舟公众号今后将专设争鸣栏目刊发大家的思想和观点，欢迎大家投稿。
【正文】
5月12日，微信公众号“法舟刑事辩护研究中心”（微信号：fzxs007）刊发了南昌市人民检察院熊红文题为《对扒窃案认定和处理的几点看法》，笔者阅读了几遍，总觉得不对劲，发现自己极难赞同熊检察官的观点，于是不吐不快，权当交流探讨。
驳观点一：扒窃是行为犯，不是数额犯，没有数额要求，是否定罪也不主要是看数额。
立观点一：扒窃案是结果犯，不是行为犯，没有数额犯一说。
法条依据：刑法修正案(八)将刑法第二百六十四条修改为:'盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。'
1、扒窃类盗窃是结果犯。刑法修正案（八）将扒窃增加为盗窃罪的构成情节，与数额较大的、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃相并列进行处罚，是立法机关基于扒窃猖獗和民意要求相结合的产物。从体系解释来讲，扒窃作为盗窃罪的入罪情节，虽然没有附加其他条件，但是有其独特的特征，一是地点特征：通常发生在公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施；二是对象特征通常为被害人贴身放置的财物，如餐厅顾客放在座位上的包袋内财物，或是挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物。但是除此之外，要评价扒窃行为必须放在盗窃罪的范畴内评价，要看是否符合盗窃罪的构成要件，只需在界定普通盗窃和扒窃时格外注意作案的地点和对象。刑法第五章“”侵犯财产罪”整章都是刑法理论上的结果犯，危害行为和危害结果共同构成犯罪的客观方面。在理论界，“盗窃罪是结果犯”这个观点不存争议的，从刑法体系和当然解释，扒窃型盗窃也属结果犯。笔者认为熊检察官将扒窃定义为行为犯，是将扒窃脱离盗窃罪将其作为一种单独罪名来评价的结果。 2、没有规定数额，不等于不要求有数额。盗窃罪是侵犯财产犯罪，侵犯的法益是财产权，是否造成财产损失的量化标准就是盗窃数额。在扒窃类盗窃罪中，虽然没有明文规定数额要求，在笔者看来立法者采取的是简单罪状形式，普通盗窃要求达到数额较大才构罪，那么扒窃型盗窃不要求数额较大，但不等于不要求有数额，同一条法律已有规定不再重复。 3、“运气”之说具有普遍性，不是罪与非罪的法定情节。熊检察官指出扒窃无目标性，能否扒窃到财物全凭运气，因此只需看行为不看结果，这里似乎有点逻辑不通。笔者认为，任何一种违法犯罪都具有“运气”或者侥幸之说，并不能用运气之说否定危害结果作为构罪的客观方面，因为没有社会危害性的行为不具有刑罚可罚性。因此，扒窃能否构罪，既要考虑到刑法总则和分则的统一性，也要考虑行为本身的社会危害性。另外，要注意与《治安管理处罚法》第四十九条“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”相衔接，不是所有的扒窃都应适用刑法处罚，很大一部分扒窃行为由治安处罚更体现罚责相当。 驳观点二、扒窃案一般不存在盗窃未遂，只有针对特定财物的扒窃未得逞才成立盗窃未遂。
立观点二、扒窃类盗窃也有未遂。
如前所述，笔者认为扒窃类盗窃案是结果犯，就存在未遂、中止、既遂等完全的犯罪形态。纵观我国刑法，除了极个别危险犯中的具体危险犯不具有未遂犯外，其余基本都有未遂犯。具体危险犯如刑法第一百一十四条“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”；第一百一十七条“破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”两法条规定的犯罪是典型的危险犯，只要有对法益发生侵害的具体危险即构成相应的犯罪，没有未遂形态。请注意，刑法不处罚未遂犯是缩减犯罪处罚范围，而不是相反。熊检察官认为行为人只要实施扒窃行为就既遂，排除了未遂、中止等可能，实则扩大了扒窃类盗窃处罚的范围，不符合盗窃罪立法目的和客观实际。
驳观点三、扒窃案件定罪的应严惩不贷，原则上就一律起诉，且原则上应判处实刑。
立观点三、扒窃类盗窃处罚应罪行相适应。
熊检察官在文中提到“对扒窃定罪的案件应一律严处，不宜作相对不起诉，起诉至法院的，法院也不宜判处免刑、缓刑或单处罚金，而应一律判处一年至三年的实刑。”笔者乍一看小标题，不免吓了一跳，不禁感叹，熊检察官是多么痛恨扒窃人和扒窃行为啊，难道是被扒窃次数无限、财物无数的结果吗？试想，甲扒窃未得逞、丙扒窃中主动放弃、乙扒窃数额较少、丁扒窃数额较大，假如对甲乙丙丁做同一入罪处理，在量刑时也是一律起诉、一律实刑，那么让甲乙丙作何感想?
《刑法》第5条关于罪刑相适应原则，要求刑法的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯罪可能性相适应。简单地说罪刑相适应就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法条之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪轻的量刑比罪重的重。最刑相适应原则是民众朴素的正义观念的体现，是传统报应刑和现代预防刑相结合的要求。刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。对于一般预防来说，如果对轻微犯罪判处重刑，那么就会对潜在的即将犯罪的人提供这样一种诱惑：与其犯轻罪不如犯重罪，从而会起到鼓励一些人犯重罪的消极作用。就特殊预防来讲，对轻微犯罪判处重刑，会使犯罪人产生对立思想与不服情绪，从而再次实施犯罪。
法释[2013]8号对扒窃类盗窃罪的“严重情节”作出了规定，即从行为主体、主观认识、行为手段、行为对象、行为结果等多方面认定，具体表现为：行为人有犯罪前科或一年内受过受过行政处罚；行为人主观上有盗取数额较大财物的故意；组织、控制未成年人盗窃，在自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃，或者以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；盗窃对象是医院病人或者其亲友财物、盗窃救灾、抢险等救助物资，或者盗窃残疾人、老人等弱势群体财物的；造成被害人重伤、死亡、精神失常，或者盗窃行为严重影响生产、公众生活的，等等。只有符合该司法解释的“严重情节”才在法定刑内从重处罚，这也要综合其他各个方面的证据。
可是按熊检察官所言，要是对扒窃类盗窃一律起诉、一律实刑，已经不是适用刑法的问题，从根本上是违反刑法和刑诉法的问题。当初，将扒窃类盗窃纳入刑法处罚已经是出于对此类案件的从严处理，一般扒窃只需按《治安管理处罚法》处罚即可，而少数情节严重的扒窃才适用刑法处罚。如若将已经从严处罚的扒窃不管是否具有“严重情节”，一律在法定刑内从重处罚，这是违反刑罚正当化要求即报应的正义性和目的的合理性。同时，刑法分则里的任何一种罪名，只要符合总则有关的从轻、减轻、免除处罚情形，都应毫无条件适用（个别分则已经规定的除外）。熊检察官将扒窃类盗窃独立于侵财犯罪得出了行为犯的结论，又独立于刑法总则，得出了一律起诉一律实刑的结论，其刑法思维实在令人怀疑。难道扒窃类盗窃比入户盗窃、携带凶器盗窃危害更甚？难道比抢劫、强奸、杀人危害更甚?
在我国，运动式的严打整治思维虽然在一定时期内还存在，但是将严打的鞭子独独落在扒窃类盗窃案上，难道我国社会治安是否已经稳定到只有扒窃类盗窃令民众痛恨了吗？按熊检察官的逻辑思维，相对于扒窃类盗窃案件，绑架、强奸、杀人、贩毒等是否要一律重刑，能判死绝不免死，如此想来，这个国家的刑罚是多么残酷、野蛮！幸好，熊检察官的观点只是个例，我相信具备现代法治思维的法律人，一定会更辩证、更文明、更理性对待任何一个罪名。从世界刑法发展趋势来看，刑罚的谦抑性已经达成共识，为了顺应法治发展潮流，我国保留了死刑，但确立了“慎杀少杀”的刑事政策，此政策不限于死刑，而是适用于所有我国刑法规定的刑罚。
“刑罚与其严厉不如缓和”，扒窃类盗窃也不例外！
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