隆安商业法律周讯：劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析活着的法律最具价值的法律新闻1.中国证监会明确沪港通下名义持有人制度2.人社部：用
人单位不得以乙肝作为体检标准3.国土资源部放宽采矿权相关市场准入标准4.上海司改首批入员额检察官接受任职培训5.卫计委就职业病危害
因素分类目录征求意见6.浙江省发改委部署严格执行新版政府核准的投资项目目录最新施行的法律法规1.“互联网+流通”行动计划2.上海市
企业登记档案查阅办法3.国务院关于取消非行政许可审批事项的决定4.关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见5.北京市市场主体住所（
经营场所）登记管理若干规定精心挑选的评论文章文章内容分享?|劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析劳动关系一旦确立，因该劳动关
系产生的纠纷则适用劳动法律法规。当用工关系没有被确认为劳动关系时，则按照一般民事法律关系处理，通常适用如《中华人民共和国民法通则》
（下称“民法通则”）等的民事法律。我国的劳动法律法规是对劳动者实行倾斜性的保护，劳动关系的部分内容是不允许用人单位和劳动者进行自由
约定的，如最低工资标准、社会保险缴纳、未签订书面劳动合同用人单位双倍工资赔偿、解除劳动合同的理由等。相对于一般民事法律关系而言，劳
动法律法规的规定更有利于保障劳动者的权益。因此，当劳动者与用工主体因用工关系发生争议时，一般都要求仲裁机构或司法机构确认为劳动关系
处理。劳动关系中的主体一方必然是用人单位，这是劳动关系的一大特征。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发
[2005]12号）的规定，在未订立书面劳动合同的情况下，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳
动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，劳
动关系成立。因此，确立劳动关系的前提之一是用人单位符合法律法规规定的主体资格！《中华人民共和国劳动合同法》（下称“劳动合同法”）第
二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解
除或者终止劳动合同，适用该法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照
该法执行。《中华人民共和国劳动法》（下称“劳动法”）第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之
形成劳动关系的劳动者，适用该法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照该法执行。根据《劳动合同法》第二条
和《劳动法》第二条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织属于用人单位范畴，国家机关、事业单位、社会团体亦可成为用人单位主
体。一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织企业可分为法人企业和非法人企业，法人企业即《中华人民共和国公司法》下的公司，非法人
企业包括了合伙企业、个人独资企业、企业法人的非法人分支机构、中外合作经营企业中的非法人企业等。企业是用人单位的主要组成部分，是《劳
动合同法》的主要调整对象。个体经济组织，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第
一条规定，是指一般雇工在七人以下的个体工商户。民办非企业单位，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）第二条规
定，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。如民办学校、民办
医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。二、国家机关、事业单位和社会团体国家机关、事业单位和社会团体与其工作人员一般适用的是《
中华人民共和国公务员法》（以下称“公务员法”）或参照《公务员法》，其不是劳动法领域的用人单位。当国家机关、事业单位和社会团体的部分
工作人员不是依照《公务员法》或参照《公务员法》管理时，则此时国家机关、事业单位和社会团体属于劳动法领域的用人单位。三、非法用工单位
是否具有用工主体资格非法用工单位，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部令第9号）第二条规定，是指无营业
执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。一般认为非法用工单位即《劳动合同法》第九十三条中的
不具备合法经营资格的用人单位。对于非法用工单位是否具有用工主体资格，暂无法律法规对此对出明确的规定，司法实践中存有一定的争议，主要
有以下三种看法：1、非法用工单位不具有用工主体资格如上海市第一中级人民法院在（2014）沪一中民三（民）终字第932号判决中认为，
“上诉人江某要求确认其与文超公司之间的劳动关系于2004年6月19日即以建立，然文超公司迟至2004年10月11日方才注册成立，始
具有用工主体资格。故江某该项主张并无依据，本院不予采信。”河南省新乡市中级人民法院在（2009）新中民一终字第719号判决中认为，
“我国劳动法调整的对象为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(雇工在七人以下的个体工商户)和与之形成劳动关系的劳动者。由于王学亮
未取得营业执照，不具备用工主体资格，其与雇员之间形成的是雇佣关系而非劳动关系。”2、非法用工单位具有用工主体资格最高人民法院《关
于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营
业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。这一规定明确了劳动者与非法用工主体发生争议属于劳动
争议，而劳动争议的一方主体必然是用人单位，因此非法用工主体可以成为劳动法上的用人单位。此外，根据《劳动合同法》第九十三条规定，对不
具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支
付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。从条文表述可以得出，不具备合法经营资格的也可以是用人单位。再如
《安徽省高级人民法院<审理劳动争议案件若干问题的指导意见>》（皖高法[2015]34号）第三条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销
或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该用人单位或者其出资人承担劳动法上的责任。用人单位在
劳动争议仲裁或诉讼期间注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。人民法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资
人列为当事人。上述规定，对于劳动者与非法用工单位因用工关系发生争议，都按照劳动争议予以处理。3、部分非法用工单位具有用工主体资格浙
江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）第10条规定，劳动者与未经依法登记
、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争议的，仲裁委员会不予受理。但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提
前解散、歇业的，仲裁委员会应当受理。根据浙仲[2009]2号的规定，在浙江省范围内，劳动争议仲裁阶段，劳动者与非法用工单位发生纠纷
时，区分非法用工单位是否曾取得营业执照而决定是否受理。如非法用工主体自始至终未取得营业执照，劳动仲裁部门不作为劳动争议受理；用人单
位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当作为劳动争议受理。需要说明的是浙江省高级人民法院在
《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）明确，劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生
争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。即浙江省高级人民法院认为不具备合法经营资格的用工主体可以成为用人单位。四、居民委员会、
村民委员会是否具有用工主体资格《中华人民共和国城市居民委员会组织法》（下称“城市居民委员会组织法”）第二条规定，居民委员会是居民自
我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第八条规定，居民委员会主任、副主任和委员，由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户
派代表选举产生；第十七条规定，居民委员会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民
政府或者上级人民政府规定并拨付；经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助。《中华人民共和国村民委员会组织法》（下称
“村民委员会组织法”）第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第六条规定，对村民委员会成员，
根据工作情况，给予适当补贴；第十一条规定，村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。根据上述规定，居民委员会和村民委员会成
员身份的取得不是基于居民委员会和村民委员会的“招聘”，而是基于居民或村民选举产生，居民委员会成员的补贴由政府规定和拨付，村民委员会
成员的补贴标准由村民会议讨论决定。因此，居民委员会、村民委员会和其成员之间建立的不是劳动法意义上的劳动关系。对此，《北京市高级人民
法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（2014年5月7日）明确“依照《中华人民共和国村
民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该
组织之间不属于劳动关系。”上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民三（民）终字第1374号认为：上诉人李某系退休人员，被上诉
人长风新村街道办下属居委会系基层群众性自治组织，上诉人虽诉称曾在被上诉人下属的居委会工作并被任命为居委会副主任，但居委会干部由选举
产生，上诉人与被上诉人之间并不具备劳动关系的特征。而对于居民委员会或村民委员会与其聘用的全职劳动者的关系，如聘请的全职保安、清洁工
、厨师等人员。因法律法规未作出明确的规定，一般认为居民委员会或村民委员会不属于劳动法意义上的用人单位，与全职劳动者的关系按照雇佣关
系处理。五、律师提示第一，对于非法用工主体是否具有劳动法上的用人单位主体资格，各地做法不一，如被判定不存在劳动关系，那则按照一般
民事法律关系处理，但如与劳动者签订的协议中，双方协商一致自愿按照劳动法律法规的规定对双方的用工关系进行调整，那么也是要适用《劳动合
同法》等劳动法律法规的，这是因为根据《中民法通则》规定的“当事人意思自治”原则及“诚实信用”原则，在不违反法律规定的情况下，当事人
可以自由选择所适用的有关法律。第二，即使被判定不存在劳动关系，根据《劳动合同法》第九十三条规定，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其
出资人应当依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，劳动者依然
可以向非法用工单位或其出资人主张劳动报酬、经济补偿和赔偿金。第三，对于劳动者，在与用工主体签订用工协议之前，可以在“全国企业信用信
息公示系统网”上简单调查一下用工主体是否持有营业执照。如无营业执照，但还是希望与之建立用工关系的，为更好的保护自己的权益，可以在用
工协议中约定适用劳动法律法规。?|经验谈：劳动审判实践中一些争议问题之探讨随着经济持续低迷，开工量日益萎缩，不少房地产及其上下游
企业开始新一轮的裁员。而一些已签订无固定期限劳动合同后便养尊处优、消极怠工的人员更不会在此轮风暴中幸免。笔者代表企业为此经历了漫长
的劳动仲裁以及法院一审、二审的程序，其中不乏仲裁庭和法院对一些争议问题的观点和看法，在此与各位分享。一、OfferLette
r与正式劳动合同中的不同约定通常情况下，offerletter签署在先，劳动合同签订在后。在实践中，会遇到个别事项（包括年终奖、
年假等）约定不一致的情况，而在劳动合同中又没有“取代条款”（意为本劳动合同取代先前双方一切的口头约定、书信往来和录用通知书等意思表
示），这种情况给资方和劳方的律师都留下了一定的观点主张的空间。若在offerletter中约定了对劳动者更优厚的待遇，劳方律师通
常会主张offerletter是双方真实的意思表示，是劳动合同的组成部分，两者应当同时适用。其意在为劳动者争取更多的利益，至少在
调解过程中赢得谈判筹码。笔者认为，相同当事人之间，相同事项上的不同约定，应以后签订文件为准。后签订的文件，通常是双方经过最后一轮协
商而达成合意的产物，是双方最新最准确的意思表示，其本身蕴含的功能就是代替双方之前的合意。即使劳动合同中没有“取代条款”，这一功能也
不可否定。最高院（2013）民一终字第91号判决书也表明了最高院在此问题上的态度。最终经过上诉，法院推翻了劳动仲裁裁决书中关于此问
题的裁决，支持了笔者的观点。二、请病假的程序瑕疵是否是有力武器？当员工得知公司马上与之解约之时，请病假往往是员工拿来对付公司的小伎
俩。病假理由千奇百怪，但无一例外的每张病假条日期均首尾相连，严丝合缝。一方面员工尽其所能将所能炮制病假单，另一方面公司对此非君子行
为也无能为力。在很多企业的员工手册中，“请假”通常作为单独一章进行详尽的规定，包括请假的流程，开病假单医院的资质等要求。而如遇炮制
病假单的情况，员工往往不能满足“事先通知上级主管”、“递交书面申请单”等程序性的要求，公司可否因其程序瑕疵而否定其请病假的合规性，
进而主张病假期间实为旷工？在审判实践中，无论是劳动仲裁庭还是法院，都存在着重实体轻程序的倾向。即使员工手册中明确规定程序瑕疵会导致
病假无效，如果员工手持医院开具的病假单原件和请假证明，无论是仲裁员还是法官，通常还是会保守的认定病假的有效性。所以，即便在员工手册
中进行精心周密的设计，目前来看，员工请病假的程序瑕疵很难成为公司的有力武器。三、员工手册的缺失会否影响《劳动合同法》第三十九条第（
二）款之适用？录取新员工之时，公司一般会要求签署员工手册签收单，意为表明员工阅读、知晓并承诺遵守员工手册中规定的劳动纪律。但有时员
工手册尚在制定过程中，或尚未经过民主程序，使得员工手册处于未生效适用的状态。更有不职业不自律的员工，利用负责管理人事工作的便利不签
署员工手册签收单，在发生劳动争议时，以自己未签收员工手册为由进行抗辩，给资方律师带来不少麻烦和挑战。仲裁员在与笔者交流中表示，员工
手册仅仅是公司规章制度的表现形式，即使没有员工手册，一些合理的、普世性的劳动纪律本就应然适用于每家公司，例如迟到早退和无故旷工，若
员工严重违反，公司据此解除劳动合同并无不妥。笔者认为，纵然仲裁员持有这样的法律观点，作为资方律师不该有恃无恐、麻痹大意，仍应当主动
提醒和规避员工手册缺失的法律风险。笔者建议一方面出于事先防御，可将一些核心的规章制度单列一章写入劳动合同，劳动者签订劳动合同的行为
本身也意味着对那些核心规章制度的确认；另一方面，可用其他员工的员工手册签收单和员工手册公示记录（张贴于公司布告栏或公司公共网络盘）
进行证据组合，证明公司一直存在有效适用的员工手册来对抗员工的抗辩。但无论如何，制定详尽完备的员工手册并经民主程序和员工签收，总是法
律风险最低的一种选择。四、仲裁庭和法院会否主动介入审查员工手册的合理性？答案是肯定的。即使员工书面签字确认，迟到1分钟被即视为严重
违反公司规章制度而被解约仍然不会被支持。在现实中，劳资双方本来就出于不平等的地位，劳方的谈判能力较弱，面对一些“不平等条款”只能被
迫接受。仲裁庭和法院主动介入审查员工手册合理性，调节劳资双方地位，保持权利义务公允均衡，笔者看来并无不妥。所以，用一些严峻苛刻又不
合理的规章制度作为解约利器并不可取，有很大被认定为违法解约的风险。另外，值得一提的是，笔者经常被客户询问中国劳动法律是否存在公司任
意解约权，不能胜任工作为何还要提供调岗或培训的机会，既影响经济效率又增加企业负担，或许其已经习惯在其他法域noticeperio
d+补偿金的解约模式，至少客户在香港的关联公司在使用任意解约权上没有法律障碍。很遗憾中国法没有赋予公司这样的权利。笔者预见，在维稳
保民生的大背景下，在现有劳动法律体系已搭建的较为完备系统的情况下，任意解约权对资方来说仍然是遥不可及的梦想。?|“十字路口”的清
理行动---浅谈企业清算、迁移、缩编中的核心问题及处理我国在实行改革开放后各个行业得到了长足的发展，但制造业如今却处在命运的十字
路口。2009年以后因产能过剩、成本优势渐失、技术含量低、蜂拥投资欠缺规划等原因出现大量的内、外资企业难以为继，要么被迫关门或搬迁
，要么积极转产转型，今年尤甚。笔者今年就参与了三个内、外资企业因撤资或产业调整不得不面对清算或产业迁移、缩编的处理。而在清算、迁移
，或缩减时处理公司人员、资产、债权债务等方面往往是难点与核心。一、外资企业清算解散的前置审批外商投资企业只要符合《公司法》第181
条解散原因之一的，经企业权力机构决议通过，可以提前解散公司。但解散清算需要审批部门的前置审批，企业所在经发局或商务委在审批时往往需
要企业所辖政府基层组织(如乡镇或街道办事处或工业园区)出具意见。要求企业说明员工安置处理、与所在地出租方的退租处理，以及债权债务拟
处理的情况，意在稳定和平解决清算事务，不致引起骚乱。二、公司员工、资产、债权债务信息的分类造册为了和谐地处理支遣人员的薪金补偿问题
，必须将企业人员进行摸底，制作员工名册，名册需记载各员工的姓名、姓别、年龄、工龄、工种、用工形式、最近一期劳动合同期情况、合同工资
、劳动关系结束前十二个月的平均应得工资、社保种类、工资/社保等拖欠情况、已申诉或可能申诉的其他劳动争议（如工伤、职业病、加班工资、
休假）等。企业另需将资产按流动资产、固定资产分类登记造册，详细填写名称、财产类型、数量、规格、型号及使用年限、余值、财产现状、他项
权利限制、财产估价的方式等。此外，企业需将对外债权债务制作清册，如对外债务方面，以资产负债表等财务报表、应付款/其他应付款/借款等
科目名细记载为准，载明债权人名称、地址、法定代表人或联系人、电话、债务类型、债务本金金额、利息、债务届期时间、债务对应订单/合同
/财务账册凭证号、债权担保情况、特别事项说明等。三、员工的支遣安置补偿笔者一家有转型意愿的内资顾问单位，因成本问题欲将原制造产业改
成委外加工，故需大幅缩裁工人。HR感慨的说，员工的维权意识超乎想象，原来员工听到企业转产的风声后，要求企业公布补偿方案，因企业暂未
完善详尽方案，员工居然纷纷停止了工作。而时至年底订单量大，新合作单位尚不能消化订单。员工的停工给企业造成了严重的经济损失，企业和员
工都觉得很受伤。最终，在企业的努力下，员工在停工数天后恢复了生产。然而，引起笔者思考的是：在不得不裁员的情况下，企业如何正确处理员
工的劳动关系？企业在处理重大事项中如何避免群体纠纷？企业决定清盘或缩裁不能临时抱佛脚，需有循序渐进的计划，比如远在正式清盘或缩裁近
半年甚至一年前，就要对劳动合同进行梳理，对岗位进行有序安排，将人员大分为两类，一类是劳动合同期限在缩裁前到期的人员，一类是签订较长
期期限或无固定期限劳动合同的人员。对于前一类人员，劳动合同届期即终止劳动关系，按工作年限一年一个月的标准给予补偿，最长时间的补偿也
不过从08年开始。而后一类人员系依劳动合同法第四十条第三款规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行
，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以
解除劳动合同，补偿金按实际工作年限支付。部分企业搬迁并不支遣人员，但涉及员工的劳动关系主体发生变化的，需要重新签订劳动合同或签订三
方协议，员工在原企业的工作年限合并计算为新企业的工作年限。原企业已经向劳动者支付经济补偿的，新企业在依法解除、终止劳动合同计算支付
经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原企业的工作年限。若公司进入清算阶段，可能将继续与2-5名核心财务人员、行政管理人员、处理资
产、债务的业务人员等保持关系，直至资产处理完毕或者清算完毕。最好将留守人员职能集中，并与其个人签订清算工作的合作合同。四、公司债权
债务处理清算中的债权催收相对简单，需及时向债务人发出催缴通知单，对催收不成，只能通过诉讼途径追索债权的，因可能时间跨越清算期间，若
公司注销，主体灭失，则造成诉讼难以顺利进行，建议将企业债权转让给开办方或其他关联方，并通知债务人。而对企业债务的清偿则亦涉及到企业
清盘是否能顺利进行的关健点。首先，要求申报人提供债权生成的诸如合同、对账单、收货单、发票、裁判文书等依据视情况予以债权核定。清算人员进行债务协商时，尽量一对一进行谈判，不要同时进行，以免场面失控，矛盾激化。协商中可以以公司已资不抵债，但债务甚巨，不能协商将进入破产清算程序，或者债权人申报资料有重大证据瑕疵等理由，与债权人协商债权打折处理。虽理论上资不抵债可进入破产清算程序，但大陆司法实践中被法院受理破产的可能性很小，若强行注销公司，可能会引起股东的连带偿还责任，故对企业债务尽量协商解决。五、资产处理企业对现有资产进行处分时，为了避免因资产变现价值过低，根据大陆最高院关于合同法的相关司法解释，资产转让价值尽量不要低于评估值或市场价格的70%，而评估价则要充分考虑成新率及快速变现折扣率。虽然理论上资产采用可以变卖、拍卖、实物抵偿债务处理，但拍卖费用高，程序冗繁，尽量不要走拍卖流程。确实无法变现，或无法抵偿债务的资产（比如转让成本等于或高于该资产价值的；伪劣、变质、残损或储存、保管期限很短的资产），由会计师事务所出具资产评估鉴定，作报废或低折处理，报所属税务机关备案。六、税务清算清算中最复杂，最繁琐，最无法估算完成时间的工作之一就是税务清算，外企的清税也是如此，甚至更为严格复杂，建议清算组成立后，就可以与税务主管部门沟通，确定清税的具体程序与需要的手续资料文件，建议委托专门的税务师事务所处理清算及出具单独的税务清算报告。 |
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