由一则案例浅谈牵连违法行为的认定与处罚
(2013-01-1218:16:46)
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杂谈 分类：?案例分析 [案情]郭某原系某网吧投资人。2005年9月，郭某在该网吧因经营不善歇业后，采用挖补、剪贴、拼接的手段伪造所持有的个人独资企业营业执照，将营业执照上核准登记的企业名称“变更”为“某某电脑培训中心”，并与上杭县某单位签订房屋租赁合同，以300元/月的租金临时租用该单位二楼房间一间作办公场所，租赁期间为二个月。同时郭某还自行制作广告光盘一张，在广告中声称“某某电脑培训中心”是“全国连锁的专业电脑培训机构，是Adobe广告设计师认证、Macromedia网页设计师认证和全国计算机等级考试指定培训机构。凡经本中心培训结业者，皆可推荐到福州、厦门等大城市就业。”之后，郭某以“某某电脑培训中心”名义委托某有线电视台播映该广告，先后诱使重庆籍来杭务工人员谢某等人与其签订《计算机培训合同》，共收取所谓“培训费”计人民币2400元。谢某等发现上当受骗后，多次要求郭某退还培训费，均遭到无理拒绝，还受到郭某唆使的社会闲散人员的骚扰恐吓。无奈之下，谢某于2005年10月11日向上杭县工商局投诉。县工商局在处理中发现郭某行为涉嫌违法，遂立案查处。
[评析]??牵连违法行为的定性量罚是行政执法实践中倍感困惑但又经常遇见的难题，本案在处理中存在争议即为适例。案件调查终结后，办案机构内部对当事人郭某先后实施的三种违法行为应如何评价，是三行为并罚抑或从一（合同欺诈）重处罚？争论激烈。之所以存在上述分歧，症结在于我国《行政处罚法》对此类具有“牵连”关系的违法行为应如何定性处罚缺乏明确的规定，立法上的空白和滞后在很大程度上导致了执法实践中的无所适从，各地各部门做法不一。笔者认为，类似案件，处罚各异，势必严重影响行政执法机关具体行政行为的公信力，有必要通过从理论上对牵连违法行为本质的探讨来寻求合理的处断方法。所以笔者尝试结合本案例，就此问题谈谈自己粗浅的看法：
一、牵连违法行为的构成特征及其认定
关于牵连违法行为的定义，行政法理论界已基本趋于一致，认为是指当事人实施一个违法行为，其违法的手段行为或结果行为又符合其他违法行为构成要件的违法形态。由此可见，牵连违法行为在构成上应具有以下特征：（一）必须存在数个独立的违法行为，这是构成牵连违法行为的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能形成彼此之间的牵连关系，而且这数个行为皆须符合违法行为的构成要件，具有可罚性。否则，行为人即使实施了两个或两个以上的行为，但其中一个行为并不被法律所禁止，也不构成牵连违法行为。（二）行为人出于一个违法目的，这是构成牵连违法行为的主观条件。行为人实施违法行为的最终目的只有一个，即数个行为有着相同的意图，都是在同一违法目的的支配下所实施的。正是基于这种概括的、同一的违法目的，行为人才会决定实施什么样的本行为，同时选择那些有助于本行为顺利实施的他行为。如果不是出于同一的违法目的而实施的数个违法行为则不构成牵连违法行为。（三）数个违法行为之间存在内在的必然联系，这是构成牵连违法行为的实质条件。行为人实施的数个违法行为从表面看虽然是各自独立的，但相互之间存在方法与目的或原因与结果的密切关系，分别表现为目的行为、方法行为或结果行为，并以目的行为为轴心，方法行为为实现目的行为而服务，结果行为由目的行为派生而引发，数行为相辅相成形成一个有机的整体。（四）数个违法行为分别触犯了不同的法律规范或条文，这是构成牵连违法行为的必要条件。具有两个以上的违法行为，是事实上的关系，触犯了数个不同的法律规范或条文，则是法律上的关系，也就是说，当事人实施的数个不同行为，不论是目的行为或手段行为还是原因行为或结果行为，各自都具备不同性质的违法行为构成要件。如果不是触犯数个不同的法律规范或条文，就不是牵连违法行为，而可能是连续或继续状态的违法行为。本案中，当事人郭某明知自己不具备履约能力，却出于牟取非法利益的目的利用合同形式骗取他人财物，而为了便于其欺诈活动的顺利进行，又着手实施了伪造营业执照虚构主体资格和发布虚假广告诱人签订合同的行为，数行为违反了《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第四条第一款第（三）、（七）项、《个人独资企业登记管理办法》第三十三条第一款和《广告法》第四条的规定，分别构成合同欺诈、伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为。但不容否认的是，这三种行为都是围绕当事人的一个违法目的而实施的，有主从之分，其中合同欺诈作为主行为，是当事人直接实现非法牟利的目的行为，而伪造营业执照和发布虚假广告则是为了促成欺诈行为得逞而借助的手段行为，属于从行为，目的行为派生手段行为，手段行为服务于目的行为，三者密不可分，形成一个有机整体。所以当事人郭某的行为完全符合上述牵连违法行为的四个构成特征，应当适用对牵连违法行为的处罚规则予以行政处罚。
二、牵连违法行为的定性与处罚
对牵连违法行为应如何定性量罚？纵观《行政处罚法》，对此问题尚无明文规定，但在我国刑法理论界和实务界都早已达成共识，通说主张对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处断”。笔者认为，行政违法行为与犯罪行为在本质上并无区别，都是触犯法律、危害社会而应受法律制裁的行为，所不同之处仅在于社会危害程度的深浅，作为惩戒违法行为规范的《行政处罚法》与《刑法》均属公法范畴，其法理有互通之处，所以在目前法无明文规定的情况下，我们行政执法人员对牵连违法行为的定性量罚，完全可以从法律原则和立法精神的角度出发，借鉴刑法的相关规范和理论，采用“从一重处断”原则。具体而言，牵连违法行为虽然是数个行为分别触犯了不同的法律规范或条文，但由于行为人在主观上往往是出于一个违法目的，在客观上又表现出不可分离性，在危害结果上又具有一种包含与被包含关系。相对出于几个不同违法目的而实施数个违法行为而言，当事人的主观恶性一般较小，社会危害程度也较轻，但其又不同于单纯的一行为，在处罚上应有所区别。因此，对牵连违法行为的定性量罚，笔者主张应遵循主客观相统一的原则，同时兼顾充分评价和禁止双重评价两个方面，将其视为处断的一行为，采取吸收主义，重行为吸收轻行为，或主行为吸收从行为，按数违法行为中的重违法行为定性并从重处罚，确保罚当其责，不纵不枉。具体到本案，对当事人郭某实施的三种违法行为，相关法规都规定了轻重不一的处罚种类与幅度，其中，《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第八条第一款对合同欺诈行为规定“按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（八）项、第二款的规定处罚。情节严重的，除按前述规定处罚外，还可按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第三款的规定处罚。”即“责令退回所骗财物，处五万元以下罚款”“可以单处或者并处”“还可视情节给予通报批评、责令停业整顿、吊销营业执照。”《个人独资企业登记管理办法》第四十四条则规定：“伪造营业执照的，由登记机关责令停业，没收违法所得，处以5000元以下的罚款。”而《广告法》第三十七条对虚假广告的广告主科以行政处罚的种类和幅度是“责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”对照前述相关条文规定，我们不难发现，对合同欺诈行为的行政处罚，无论是处罚种类还是罚款幅度，均明显重于对伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为的行政处罚。所以笔者认为，对当事人郭某以合同欺诈定性并从重处罚较为妥当。最终办案机构也采纳了笔者的意见对郭某作出了行政处罚决定。
值得欣喜的是，对于牵连违法行为的定性量罚问题已引起最高行政机关的高度关注。笔者注意到，国务院于2004年9月19日以第420号令形式对外公布、并于2004年11月1日起正式实施的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》，参照我国的司法实践和法学理论，首次将对牵连违法行为适用行政处罚的原则载入其中，并确定为“从一重处断”（详见该《条例》第五十一条）。虽然该条例仅适用于规范海关行政处罚行为，不具有普遍适用效力。但无疑有助于我们在具体实务中触类旁通，破解执法难题。笔者建议立法机关加紧修改和完善《行政处罚法》以及相应的行政法规范，以《海关行政处罚实施条例》规定为蓝本，将理论成果上升为具体的法律规范，对牵连违法行为的定性量罚原则加以明确规定，赋予“从一重处断原则”普遍适用效力，以消除因立法缺失而造成在执法实践中存在“无法可依、执法不严”的尴尬状况。
本案当事人已经构成合同欺诈、伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为，乍一看好像属于触犯了三个不同的法律，而本案实际上当事人伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告的行为（即：虚构主体资格、发布虚假广告）目的都是为了诱人签订合同。因此，应该按照法律适用原则应该从一择重处罚!牵连违法，指以实施一个违法行为为目的，但其手段行为或结果行为又分别构成其他行政违法行为。牵连违法的特征，一是实施了数个行为，且数个行为分别构成了不同的行政违法行为；二是数个行为之间具有目的行为与手段（方法）行为或目的行为与结果行为的牵连关系。如为了销售不合格产品而假冒他人注册商标，就属于牵连违法。对于牵连违法，一般是按一个行政违法行为处理，但国家有特别规定的从其规定。例如，竞买人为了串通拍卖贿赂拍卖公司，串通拍卖与贿赂行为之间存在牵连关系，但根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十一条，对贿赂行为与串通拍卖行为应一并处罚。
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