 反向支付或者反向补偿和解协议究竟是个什么东西？ 一般来说，在一个纠纷和解协议中，被告通常需要向原告支付一定的补偿以换得息事宁人。可是在“反向补偿和解协议”中，却是由提起诉讼的原告向被告支付补偿。遇到这种怪事情，人们不由得要怀疑原被告双方的和解协议是不是暗藏鬼胎？ 2013年美国最高法院就遇到了这样一个案子(Federal Trade Commissionv. Actavis, Inc. (2013 WL 2922122))，联邦贸易委员会认为美国制药公司Actavis Inc. 和Paddock Laboratories （被告）与 Solvay Pharmaceuticals （原告）之间的和解协议有违反垄断法，最高法院的Breyer大法官代表多数意见支持了联邦贸易委员会得诉求，而首席大法官Roberts，以及Scalia 和Thomas大法官发表反对意见，最终是一个6：3的多数对少数意见判决。 和解协议的背景 这还得从美国制药业奇怪的Hatch-Waxman法案（HWA）说起。根据这一法案，任何新药想要在市场上发行销售必须取得FDA（联邦食品与药品管理署）的批准。在这一新的品牌药（brand-name drug）获得通过后，HWA将允许其他制药公司通过更简易的审查程序推出与这一新品牌药同种[1]的无商标药物 (generic drug)从而促进廉价药物更早的进入市场与品牌药竞争，条件是该无商标药物厂商能向FDA保证这一药物不会侵犯品牌药的专利，或者向FDA确认相关专利无效或已过期。为了激励无商标药物尽早进入市场，HWA还提供给第一个申请无商标药物的厂商180天的独家销售期限。也就是说，在这180天内，该药品在市场上只有品牌药及这一家无商标药物销售。 案情 今天我们要说的这个案子里，SolvayPharmaceuticals 是品牌药的专利所有者，而Actavis 是该药的第一个获得批准的无商标药物生产商。Paddock Laboratories虽然生产的是另一种品牌药物的无商标药品，但他同Actavis一样向FDA申请确认与Solvay Pharmaceuticals 的品牌药品相关的专利无效。Solvay自然是不愿将自己独占的市场拱手让给无商标药物，于是向Actavis以及Paddock发起了专利侵权诉讼。也就是在这一诉讼中，这几个冤家于2006年达成了和解协议，Solvay同意向Actavis 以及Paddock支付高达数千万的补偿。同时Actavis 以及Paddock同意直到2015年8月31日才将无商标药物推向市场，仍然比Solvay专利的过期日期提早了65个月。 原则上，专利所有者在其专利权利范围内行使垄断权力是不受反垄断法制约的。（See US v. General Electric Co. U.S. (1926)）但是在此案中，Breyer大法官认为Solvay 专利的有效性及其范围是不确定的，如果Solvay的专利有效，那么确实不存在反垄断争议。但如果Solvay专利无效或者过期，意味着Solvay是以反向补偿来推迟无商标药物进入市场的时间，这让和解双方分享了垄断利益（Solvay赢取了市场，Actavis赢取了补偿），却限制了该药品的市场竞争，维持了其高价，限制其产出，损害了消费者的利益。而即便和解协议中，Actavis以及Paddock能够在Solvay专利过期之前进入市场，这并不能抵消在Solvay的专利被确认无效的情况下，所有无商标药物可以直接进入市场所带来的消费者福利。更重要的是，Solvay没有能够让Breyer法官信服如此巨额的反向补偿并非是为了保护其不堪一击的专利。而Solvay能够支付其巨额的反向补偿也间接的证明了其在这一品牌药品市场上具备市场支配力，得以影响该药的价格与产出。基于这些考虑，Breyer大法官代表多数一件判定这一反向补偿协议属于不合理的贸易限制，违反了反垄断法。 首席大法官Roberts发表的反对意见则指出多数意见并没有给出充分的理由来突破专利所有者在专利范围之内行使垄断权力不受反垄断法制约这一原则。联邦贸易委员会并没有证明Solvay的专利无效。那么Solvay完全能以有效的专利进行抗辩。何以一笔高额的反向补偿就让这一抗辩失效？更何况高额反向补偿并不能排除Solvay存在保护无效专利之外的合法动机，比如Solvay其实只是想结束旷日持久且花费巨大的专利诉讼。除非联邦贸易委员会挑战其专利有效性，那么这将是专利争议，而非反垄断法争议。如果多数意见只是因为存在专利无效这一不确定性而判定反向补偿有损竞争，那么这一推定是否可以推及到所有专利和解协议，因为所有的和解协议似乎都包含这一不确定性。此外，虽然多数意见表面上避开提及专利有效性问题，但其所产生的效果实则是让和解双方放弃专利和解，将专利诉讼进行到底，这不仅耗费巨大，同时也将减少众多无商标药品生产商申请挑战品牌药物专利有效性的动机，因为他们所能期待获得的利益将在漫长的专利诉讼中变得逐渐渺茫起来。 短评 正如Roberts大法官指出Breyer大法官的意见很有可能架空和解制度，甚至架空HWA为促进无商标药物进入市场而提供的简易准入程序，因为通过推迟市场进入来换取补偿的权宜之策可能被认定违法，无商标制药商担心他们将不得不与品牌制药商步入冗长的专利诉讼。这可能让无商标药物申请者变得越来越少而不是更多。这样的结果到底是有利于市场竞争还是相反？虽然Breyer大法官的意见并没有完全封锁专利和解之路，比如不带有反向补偿的和解协议似乎能得到宽容。但是我们真的能相信无商标制药商在耗时数年的专利诉讼后愿意乖乖地与品牌制药商达成和解而不取分毫，且推迟进入市场？代价总是会有的，只是不以反向补偿这种比较明显的形式出现罢了。那么这只是让反垄断监管变得越来越难，而不是相反，何苦来呢？ 美国制药业是反垄断审查的大户,“No one gives up fighting”。专利反向补偿和解协议问题争议还很大，未来变数颇多，大家拭目以待吧。 |
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