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《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》理解与适用(下)|Law霸

 盆盆缸缸 2015-05-29

卓安律师事务所 专注刑事

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昨日我们为大家推送了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》理解与适用(上篇),今晚我们继续推出《纪要》理解与适用(下篇),解答接下来的11个问题。

作者:四川卓安律师事务所毒品案件辩护小组

组长:蒋健 卓安管理合伙人,毒品案件资深律师

执笔人:詹勇 四川省人民检察院成都铁路运输分院前检察官,承办了上百起毒品犯罪案件

成员:管宇、姚志刚、何春莉、汪余财

转载请注明来源、具体作者。

十三、两人以上同行运输毒品的性质认定

《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下三点:

第一,两人以上同行运输毒品的是否构成共同犯罪的基本认定规则。应当从是否明知对方带有毒品,有无共同运输毒品的意思联络,有无配合、掩护运输毒品行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。

第二,两人以上同行运输毒品不应被认定为共同犯罪的情形。这又包括两种情形:(1)受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意或者虽然明知他人受雇运输毒品,但各自的运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护运输行为的,又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的,不应认定为共同犯罪。(2)受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品,但受雇者之间没有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯罪。

第三,雇主应当承担的刑事责任。雇用他人运输毒品的雇主,及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员,与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪,对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

十四、一案涉及两种以上毒品的数量认定

《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下三点:

第一,确立了折算后累加的基本方法。走私、贩卖、运输、制造、非法持有不同种类毒品的,可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因,以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。

第二,对各种毒品的具体折算方法。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品,应当按照该毒品与海洛因定罪量刑标准的比例进行折算后累加;对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准,但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品,可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既无定罪量刑数量标准规定,又不具备折算条件的毒品,综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。

第三,裁判文书的表述方法。由于刑法对不同种毒品间的数量折算没有明确规定,故折算结果不体现在裁判文书中。在裁判文书中,应当客观表述涉案毒品的种类和数量,并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

十五、未查获实物的“麻古”、“摇头丸”等混合型毒品的数量认定

《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括两点:

第一,计算方法。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)、MDMA片剂(俗称“摇头丸”)等混合型毒品,可以根据在案证据证明的毒品粒数,参考同案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。

第二,裁判文书中的表述方法。在裁判文书中,应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数,可以用括号注明按照上述方法计算出的毒品数量。

十六、有吸毒情节的贩毒人员(以贩养吸)的贩毒数量认定

《大连会议纪要》的相关规定:对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入入内。

《武汉会议纪要》对此进行了重大修改,包括两点:

第一,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;

第二,购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应记入贩卖数量。

这与《大连会议纪要》的主要区别有三点:

第一、改变了适用主体。将《大连会议纪要》规定的以贩养吸的被告人,修改为“有吸毒情节的贩毒人员”,以便于认定。

第二、改变了认定原则,将认定重心放在了“进口”而非“出口”,即,过去是注重查获的数量及能够证明的贩卖数量,现在注重购买的数量。按照有证据证明你购买的数量认定贩卖的数量,不管你买了毒品之后去向如何。这样有利于实际案件的处理,过去以贩养吸就要说买了多少,卖了多少,吃了多少,现在是你只要认定购买多少,就直接认定。

第三、提高了证明标准,对于不计入贩毒数量的例外情形,要求必须是“确有证据证明”,这两种例外情形是指:(1)购买的毒品数量无法查明的,还是按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量;(2)确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应记入贩卖数量,包括已被本人吸食的、不以牟利为目的、为吸食者代购的或者被其赠与他人的,但这需要被告人加以证明。

十七、“将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量”的例外情形

《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括两点:

第一,办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。

第二,涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以在相应的法定刑幅度内对被告人酌情从轻处罚。

低纯度毒品的数量认定及对量刑的影响是个老问题,但实践中各地的认识和做法很不统一。有的地方仍在执行对低纯度毒品按照25%的纯度进行折算后认定数量的做法;有的地方提出,对毒品含量极低的案件应当报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。《武汉会议纪要》规定,应当严格执行刑法有关毒品数量不以纯度折算的规定,但有两个例外:一是为了掩护运输而将毒品溶于液体的,可以将溶液蒸馏得到纯度较高的毒品数量作为量刑的依据,这是司法实践中普遍接受的做法;二是2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定,杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的针剂和片剂均是以含量折算后确定数量。(具体标准略)原因在于:首先,毒品案件中杜冷丁、盐酸二氢埃托啡绝大部分是从药品生产、使用单位流入非法渠道的针剂和片剂,而针剂、片剂中杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的含量很小,如果规定以总重量为毒品数量,势必同杜冷丁和盐酸二氢埃托啡的实际数量有明显差距。其次,在生产杜冷丁和盐酸二氢埃托啡的片剂时,这两种物质的含量是有严格标准的,对其他成分的量则没有严格的要求。司法实践中可能出现总重量相同而毒品含量不同,或者总重量不同而含量相同的情况。如以查获毒品的总重量作为数量标准,则无论出现上述任何一种情况都可能造成量刑失衡。最后,对这两种毒品规定以含量为毒品数量,并不会涉及毒品的鉴定问题,因而也不会给司法实践带来操作上的困难。

十八、制造毒品件中的数量认定

《大连会议纪要》对此没有明确规定,只提到:“已经制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。”从中可以推导出:在制造毒品案件中,半成品的数量应当认定为制造毒品的数量。《武汉会议纪要》则给出了明确规定,并对制毒过程中产生的废液、废料的性质认定加以了明确,包括两点:

第一,制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量。

第二,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定,可以根据毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以要求鉴定机构出具说明。

在制造毒品案件中,毒品成品、半成品、废液废料中都有可能检出毒品成分。废液废料是指不具备进一步提取(提纯)毒品条件的固体或者液体废弃物,能够检出毒品成分但含量极低,故不应计入制造毒品的数量。如何认定废液废料,对于认定毒品数量较为重要,该条规定了有关的判断方法和依据。

十九、毒品犯罪的缓刑适用

《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括三点:

第一,对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。

第二,对于毒品再犯,一般不得适用缓刑。

第三,明确了三种应当严格限制缓刑适用的情形。包括:(1)对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,(2)因认定贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,(2)实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人。

根据刑法第七十二条的规定,缓刑适用的基本条件包括:(1)被判处拘役、三年以下有期徒刑,(2)犯罪情节较轻,(3)有悔罪表现,(4)没有再犯罪的危险,(5)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据毒品犯罪的再犯可能性较高这一特点,就可以得知,对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件,那么对于毒品再犯,原则上就不应适用缓刑。再者,根据本文第二部分“毒品犯罪‘从严惩处’的新变化”中的第二条“要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度”来看,对上述三种情形严格限制缓刑适用也就是当然之义。

二十、毒品犯罪的涉案财物追缴及财产刑适用

《大连会议纪要》对于毒品犯罪的财产刑适用已经做出了较为详细的规定,《武汉会议纪要》在此基础上进一步明确了科处罚金刑应当考虑的因素,即,“判处罚金刑时,应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定罚金数额。”

由于修改后的《刑事诉讼法》及相关司法解释规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”及相关实施细则,《武汉会议纪要》相应明确了对毒品犯罪案件查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息的判缴,即,“对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,应调查其权属情况,经审查确属毒品犯罪违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,应当判决没收上缴国库,但法律另有规定的除外。”

根据《刑事诉讼法》第二百八十条的规定,对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的,应当写出没收违法所得意见书,移送人民检察院。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零八条的规定,上述“重大犯罪案件”包括:(1)犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚的案件,(2)在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件,(3)其他重大犯罪案件。根据该解释第五百零九条的规定,上述“违法所得及其他涉案财产”包括实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。

二十一、毒品罪犯的减刑和假释的适用

《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定,旨在延长部分罪行严重,具有较高再犯可能性的毒品罪犯的实际执行刑期,确保实现刑罚的惩治效果。具体是指:对于具有毒枭、职业毒贩、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从严掌握减刑条件,适当延长减刑起始时间、间隔时间,严格控制减刑幅度,延长实际执行刑期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪犯,应当严格掌握假释条件。

二十二、累犯、毒品再犯的适用

《大连会议纪要》对此进行了原则性规定,《武汉会议纪要》对此进一步细化,具体包括:

第一,对累犯、毒品再犯应当从严惩处。累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。

第二,明确了应当从重处罚的三种情形。具体包括:(1)曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯,(2)刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯,(3)在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯。

第三,明确了同时构成累犯和毒品再犯的量刑原则。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

此外,《武汉会议纪要(建议稿)》中曾经对行为人十八周岁以前因实施走私、贩卖、运输、制造非法持有毒品罪被判处过刑,之后又实施毒品犯罪时,能否被认定为毒品再犯作出了肯定性答复。“根据刑法第三百五十六条的规定,未满十八周岁的人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的,应当认定为毒品再犯,但从重处罚时应当充分考虑其犯前罪时未成年的情节。”但是在正式稿中并未出现这一内容。我们认为,这一条应当加以肯定。最高人民法院《刑事审判参考》第90集中的第839号指导案例也对此加以了明确。

二十三、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的性质认定

《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括两点:

第一,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。实际上,刑法第三百五十五条已经对此加以了规定。

第二,行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。




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