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公司法务/HR必看:女员工当妈后你需要知道的18个问题

 lgzlawyer 2015-06-08


作者:古城,陕西博观劳动法律工作室,转载自无讼阅读


一、三期女职工的含义是什么?


答:三期女职工是指女职工的三个特殊时期,即孕期、产期和哺乳期。


孕期法律中并未明确定义,一般作为医学概念来表述,指从末次月经的第一天(并不是从同房的那天算起)开始,到分娩结束的期间;产期严格来说,并非一段期间,而是对女职工预产期即分娩时间的表述;哺乳期,依据《劳动法》第63条,一般认为是从婴儿出生至满一周期间。


法律设定'三期'的目的是基于女职工的特殊性,为女职工设定的特殊保护期间,体现了对女职工的倾斜性立法规定。


二、产假的含义是什么?


答:产假是针对女职工的法定休息日,依据《女职工劳动保护特别规定》第七条'女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假'。


对产假存在的争议为,2012年4月28日《女职工劳动保护特别规定》实行,取代了之前的《女职工劳动保护规定》,而后者规定的产假天数为90天,则新旧法律衔接之际,女职工尚处于产假期,应当如何确定产假天数?一般来说,产假天数的增加是基于对劳动者的保护,从这个角度讲,将法律衔接之际的女职工产假天数按照有利于女职工的原则,适用新法98天的规定应当更为合理,也体现了法律对女职工的保护。


三、各个地方性规定中的'奖励产假'应当如何理解?


答:一般在地方性《人口与计划生育条例》中,会针对符合计划生育政策的女职工给予一定的奖励假,如北京市《人口与计划生育条例》第二十条规定'晚育的女职工,除享受国家规定的产假外,增加奖励假30天'。不过需要注意'奖励产假'的适用首先必须符合计划生育政策,其次达到晚育条件(已婚妇女24周岁以上或晚婚后怀孕生育第一个孩子为晚育),如不符合这两项条件的,则不能享受奖励产假。


孕期待遇篇


四、孕期女职工享受何种待遇?


对孕期女职工的保护,法律设定了禁忌岗位,即以下情况禁止安排女职工工作:(一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业;(二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产,接触麻醉剂气体等的作业;(三)非密封源放射性物质的操作,核事故与放射事故的应急处置;(四)高处作业分级标准中规定的高处作业;(五)冷水作业分级标准中规定的冷水作业;(六)低温作业分级标准中规定的低温作业;(七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;(八)噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业。(九)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;(十)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业,伴有强烈振动的作业,或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。


再者《女职工劳动保护特别规定》第六条'女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间',工作量方面给予孕期女职工特殊保护。


五、用人单位以保护女职工名义对孕期女职工进行岗位调整,是否合法?


答:一般来说,用人单位基于保护女职工的名义对其岗位进行合理调整,符合《女职工劳动保护特别规定》第六条的规定,是法律赋予用人单位法定的单方调整岗位的权利。


但需要注意,这种单方调岗必须具备合理性,不能假借调岗,逼迫孕期女职工离职。对调岗合理性的判定可以从三个方面考虑:(1)与原岗位具有相关性,女职工能够胜任。如单位调整的工作岗位对女职工来说是一个陌生的领域,如将会计岗位调整为销售岗位,则丧失调岗的合理性;(2)相较原岗位工作量降低。孕期调岗的目的在于降低孕期女职工负担,如岗位调整后工作量不减反增,则容易被认定为单位假借调岗逼迫职工离职;(3)调岗不具有侮辱性。女职工原岗位为部门经理,调整岗位为门卫或者后勤,则属于侮辱性调岗。对不具备合理性的单方岗位调整,孕期女职工可以拒绝接受。


六、女职工协议解除劳动合同或者预告辞职后发现已经怀孕,是否可以反悔,主张解除协议或者辞职行为无效?


答:协议解除或者预告辞职反应的都是女职工自身的意思表示,《劳动合同法》虽然规定'女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同',但并不禁止双方协商一致解除劳动关系或者女职工预告辞职。因此如协议解除或预告辞职不存在强迫、欺诈或者重大误解,则应认定协议生效、辞职行为成立,进而认定双方之间的劳动关系解除,禁止女职工再行反悔。


有部分人认为孕期女职工在协议签订前怀孕但自身不知道的,可视为存在重大误解,主张撤销协议。笔者认为且不说,女职工怀孕不自知的证明责任难度比较大,仅从解除协议和女职工怀孕两件事的关联性来看,这两者本身是独立的事件,不具备关联性。女职工协议解除可能基于其他原因,即便女职工知悉其怀孕的情况,仍然有可能做出协议解除的决定。而重大误解是对协议内容的误解,而非对协议之外情况的误解,因此以重大误解主张撤销协议,并不妥当。


七、女职工劳动合同到期终止后,知悉已怀孕,是否可以要求继续履行劳动合同至三期届满?


答:依据《劳动合同法》第四十五天规定了劳动合同顺延的法定情形,其中就包括女职工三期的顺延。因合同到期属于客观情形,且三期属于合同到期顺延的法定情形,因此只要女职工在合同期内怀孕的,即符合到期顺延的规定,即便女职工因不知情已经离职的,仍然可以要求用人单位继续履行劳动合同至三期届满。


八、孕期女职工不能辞退吗?


答:部分用人单位对孕期女职工的管理存在误区,认为孕期女职工不得解除。其实对孕期女职工的解除保护,仅限于《劳动合同法》第四十条的职工非过错解除和第四十一条经济性裁员。如孕期女职工有《劳动合同法》第三十九条情形之一的,单位可以单方解除孕期女职工的劳动关系,并不支付经济补偿金。同时对孕期女职工也可以通过协商的方式,依据《劳动合同法》第三十六条解除劳动合同。


产期待遇篇


九、女职工产假如何计算?


答:《女职工劳动保护特别规定》第七条规定了'以分娩时间为界限,产前可以休假15天',该条款用了'可以',可以并未强制性规定。因此实务中如职工预产期提前或者推迟,应当允许职工自行调整产假的安排,以职工自主申请为准。


十、女职工产假期间的工资如何发放,产假工资和生育津贴是否可以兼得?


答:对产假工资,《女职工劳动保护特别规定》第五条'用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资',对此处'工资'的理解,一般认为是固定工资,不包括以绩效工资为主的浮动工资,概因女职工产假期间未能提供正常劳动,故产假期间不存在绩效考核或者浮动工资的内容,对其仅支付固定工资。


生育津贴是职工生育保险的一项内容,是女职工产假期间,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付,生育津贴低于本人产假工资标准的,差额部分由用人单位补足。


举个简单的例子:如按照西安的标准,小张现年27岁,月薪10000,所在公司月缴费平均工资9000,最近刚刚剖腹产生完宝宝。则她一共有产假98+15(难产)+15(晚育)=128天,生育津贴=9000÷21.75×128=52965.5元。由于小张的生育津贴低于她本人工资标准,差额1000÷21.75×128=5885元,由公司补足。


对于生育津贴和产假工资是否可以兼得,各地规定也有所差别,建议在处理时参照各地规定执行。


生育保险篇


十一、女职工的生育保险应该如何办理?


答:生育保险的办理目前涉及两个问题:生育保险的办理机构和生育保险的缴费。


以西安市为例,依据《西安市职工生育保险暂行办法》第八条,莲湖、新城、碑林、雁塔、未央、灞桥区内的部、省、市属用人单位参加市级统筹,在市经办机构办理职工生育保险参保手续;区县属及以下用人单位参加区县级统筹,在各区县经办机构办理职工生育保险参保手续;长安、阎良、临潼区及各县的部、省、市属用人单位参加所在区县的生育保险统筹。用人单位应当在2006年2月1日(《西安市职工生育保险暂行办法》实行之日)后30日或者单位开办后30日内到各级经办机构办理生育保险开户。


生育保险的缴费,目前是按照用人单位按职工工资总额0.5%的比例缴纳生育保险费,职工个人不缴纳生育保险费。不过需要注意,生育保险虽然以用人单位职工平均工资为缴费基数,但其有最低限制,如用人单位职工平均年工资收入低于统筹地区上年度职工平均工资60%的,则经办机构会以社平工资的60%作为缴费基数。


十二、生育保险待遇包括哪些内容?


答:生育保险待遇全国各地大同小异,主要包括三部分:1、女职工生育医疗补贴,包括产前检查费、接生费、输血费、手术费、住院费、药费,一般参照生育保险报销目录和最高限额予以补贴;2、计划生育手术补贴。主要针对生育后实行计划生育手术的女职工;3、生育津贴。


十三、单位如果缴纳了生育保险,职工就能够享受生育保险吗?


答:单位如仅仅单纯缴纳了生育保险,并不一定能享受生育保险待遇。生育保险待遇的享受必须满足三个条件:1、计划内生育,即生育符合国家规定的一胎、二胎政策;2、在定点的产科、妇科医院生产或流产。目前各统筹地区绝大多数医院都具有生育保险定点医院的主体资格;3、分娩前累计缴费时长符合规定。以西安市为例,其规定是分娩前累计缴费时长最低为10个月,即用人单位必须在女职工分娩前最低缴满10个月生育保险费。如此职工才具备享受生育保险的资格。


十四、如果女职工没有参加生育保险,但其配偶(男职工)参加了生育保险,该女职工可以享受生育保险待遇吗?


答:就当前来说,生育保险的享受主体一般是女职工。男职工仅在晚育期间享受10天的护理假。不过各地方也有不同的规定,如依据《西安市职工生育保险待遇支付管理暂行办法》第六条规定,参加生育保险男职工的配偶属未参加生育保险的非城镇职工,按女职工生育医疗费限额补贴标准50%由生育保险基金给予一次性补贴。也就是说,男职工参加生育保险而其配偶未参加的,仅能享受生育医疗补贴一项待遇,且最高补贴额度为法定额度的50%。


十五、假定单位没有给职工参加生育保险,职工能否享受生育保险待遇呢?


答:当前部分企业未能给职工参加生育保险。由此也产生了赔付的问题。依据《女职工劳动保护特别规定》第八条,对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付生育津贴。女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对未参加生育保险的,由用人单位按照相应标准支付。简单地说,未参加生育保险的,相关生育保险待遇由用人单位予以支付。


十六、如果单位已经参加了生育保险,但因为某些原因未能连续缴费,这个应当如何处理?


答:对此问题各地规定不一,还是以西安市为例,《西安市职工生育保险暂行办法》第19条也规定'对已登记参加生育保险但又自行中断缴纳生育保险费的用人单位,从中断缴费当月起经办机构停止支付其职工生育保险待遇,直至恢复缴费。职工在中断缴费期间所发生的生育保险费用,在本单位补缴所欠的生育保险费和滞纳金后,经办机构再按规定支付',即生育保险待遇享受期间,用人单位也不能中断缴费,否则会导致职工生育保险待遇中断享受。


哺乳期待遇篇


十七、如员工休完产假回来上班,对其岗位应当如何安排?


答:女职工产后恢复上班,原则上还应恢复原岗位。如果确因客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,如女职工产假期间公司专门招用了替代人员等,可以适当调整女职工的工作岗位,但需注意两点,一是在哺乳期内不得降低原工资待遇,二是调整岗位应当合理。


十八、哺乳期女职工享受哪些特殊待遇?


答:依据《女职工劳动保护特别规定》第九条'对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间'。


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