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深圳金融投资律师何泽华||有限合伙制私募股权投资基金设立与法律实务

2015-06-09  大道至简6...

新的《合伙企业法》由于缺乏细化的规定,给私募股权投资基金的设立者预留了较大的空间。对于普通合伙人与有限合伙人来说,可以根据自身实际,充分利用新法规,通过转换身份等方式获得更多的法律利益和市场份额。


  1、普通合伙人可充分利用新法规获益。由于不同立场者对新法的关注点不同,总体而言,新法对普通合伙人(GP)的保护要多于有限合伙人(LP),善于在法律框架内进行探索的GP,将有机会获取更多的法律利益。


  首先,利用“壳”企业保护自己。在有限合伙制度框架下,投资者作为LP,在出资范围内承担有限责任;经营者作为GP,参与企业经营,对合伙企业债务承担无限连带责任。而根据新法关于“法人可以作为普通合伙人”以及“合伙企业可以依法破产”的规定,如果经营者不是以自然人身份,而是通过设立一个“壳”公司的形式,将“壳”公司作为合伙企业中的GP,那么,在合伙企业破产时,经营者就能够通过“壳”公司作为屏障,有效地规避法定的无限连带责任,不需对合伙企业的债务承担个人责任。


  其次,采用“双重身份”运作。从国外现阶段的情况看,有限合伙的典型形态是由法人(公司)作为唯一的GP,名义上,有限合伙的控制权掌握在作为GP的法人(公司)手中,但实际上,该法人(公司)的管理者可能就是LP中的部分人。在这种模式下,有限合伙几乎成了一个完全的有限责任实体,发起人一方面通过负责公司的经营管理进而经营合伙事务,另一方面作为LP享有有限责任的保护。这样既有利于企业避免双重征税、充分享受合伙的税收优惠,又可最大限度的利用法律为LP所提供的有限责任保护,而且第三方很难分辨其身份。


  再次,通过信托和“隐名合伙”的方式扩大募集渠道。新法规定,有限合伙企业的合伙人最多不得超过50个,其中至少应当有一个GP,如果仅剩LP的,企业应当解散。限制合伙人数的目的是防止发生大规模的变相非法集资,但不利影响是,难以进行大规模的私募基金活动。虽然新法没有限制普通合伙企业的合伙人人数,因而可以通过吸引投资者先加入一个普通合伙企业,再由此普通合伙企业作为LP之一设立一个有限合伙企业。但是,此方案要求投资者首先对普通合伙企业承担无限连带责任,这对投资者显然不具吸引力;而如果由投资者先成立若干个50人数以下的有限合伙,再由这些企业共同成立一家有限合伙,则将因为企业层级太多,使有限合伙“税收掩体”的功效大为降低。事实上,最好的办法是要想在新法规定的框架内进行大规模私募,目前首选的应是信托方式。根据《信托法》,具有完全民事行为能力的自然人、法人均可成为受托人,委托人人数没有限制(当然,在实践中,对某一具体信托事项,受托人通常会主动将委托人人数限制在200人以内)。采取信托方式的另一个好处是,财产一旦信托出去,就获得了独立的法律特性,既与委托人其他财产相区别,也与受托人的固有财产相区别,除了有限的几种情形,信托财产不属于委托人、受托人的遗产或者清算财产,也不得被强制执行,这就使信托财产在法律上的保护力度远远高于其他财产。因此,私募股权投资机构可以采取信托方式进行基金私募,让其他投资者作为委托人,将其资金以信托方式,信托给自己进行管理和处分。另一种解决方法是“隐名合伙”方式,即当事人双方约定一方对于他方经营的事业进行出资,从而分享其营业利益并分担其损失的合同。有限合伙是一种商事主体,必须经过登记注册后才能有效成立,而隐名合伙实质上是一种融资合同关系,并不是商事主体,只要双方达成协议即可,无需进行登记;隐名合伙人与LP均只以其出资为限对合伙企业的债务承担责任,都不享有对合伙企业的对外代表权和事务执行权。隐名合伙的这些特点,使VC机构可以通过采取隐名合伙方式,由一小部分投资者作为LP在工商登记簿予以明示,其他投资者作为隐名合伙人,从而进行较大规模的基金私募。


  最后,阻止LP进入清算组。按照新法规定,有限合伙企业清算人的确定办法是“经全体合伙人过半数同意,指定一个或数个合伙人,或者委托第三人,担任清算人”。如果GP人数较多并且是一致行动人的话,完全可以利用这一条规定进行联手表决,控制清算组,并通过清算组制定有利于GP的清算、分配方案。


  2、有限合伙人可根据新《合伙企业法》防范风险。由于新法对GP的行为缺乏严格约束,加上新法中LP可以借重的“安全港规则”(即只要LP的行为不超出法律规定的事项范围,就不会有承担无限责任的危险)狭窄、有限,在当前法律框架下,GP只要稍微开动脑筋,就可以通过种种并不复杂的途径,损害、掠夺、掏空合伙企业和LP的利益,并规避其法定责任。比如采取“壳”公司作为GP、进行关联交易、以合伙企业对其有关交易进行担保、以本合伙企业担任其他合伙企业的合伙人、故意放弃盈利机会等等。因此,投资者拟作为LP设立有限合伙企业形式的私募股权投资机构,或者私募股权投资机构拟采取有限合伙企业形式对项目或目标企业进行投资时,应当充分理解新法规定,对可能出现的GP不利于LP的行为进行估计和约束。


  首先,高度重视“合伙协议”。LP应当借鉴英美法系中关于GP负有的忠实义务和谨慎注意义务的规定,在合伙协议中尽可能详细地约定、列举GP不得从事的行为和事项,并且约定当GP发生此类违规行为时,LP有权要求退伙或者要求GP收购其财产份额。比如,应当约定经营者直接以自然人身份作为GP,而不是通过设立“壳”企业作为GP;约定LP必须被列入清算人名单,清算组必须在某个期限之前完成清算,否则由GP承担违约责任等。在由法人(公司)担任唯一GP的情况下,为了应对法人(公司)的股东与LP之间潜在的冲突,应通过公司章程和合伙协议,明确规定“法人(公司)的董事和经理必须优先考虑有限合伙和LP的利益”。此外,LP不可以在合伙协议中约定GP在什么情况下构成“怠于行使权利”,同时最好约定类似于新《公司法》中规定的前置程序,以便在未来发生纠纷时取得法官、法庭对“派生诉讼”(即LP为了企业的利益,可以替代企业对侵害人提起诉讼,所得赔偿归于企业的诉讼制度)的认可。


  其次,利用“双重身份”参与管理。新法规定,LP不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业;如果第三人有理由相信LP为GP并与其交易的,该LP应当对该笔交易承担与GP同样的责任。另外,新法对于LP参与企业的内部管理实行严格的禁止,“安全港规则”中的规定也比美国更加严格。那么, LP如何在更高程度上参与对合伙企业事务的管理仍然是一个值得探讨的问题。尽管新的《公司法》规定了“法人人格否认制度”(“揭开公司面纱”),即如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任,但是,该制度只适用于公司制法人,对合伙企业,法律上尚无此类规定。由于中国的法律体制是倾向于大陆法系的,在《合伙企业法》正式确立“合伙企业人格否认制度”之前,法官不可以将公司法中的“法人人格否认制度”推衍适用于合伙企业。因此,如果作为LP的投资者希望在更高程度上参与合伙企业事务管理,目前相对可行的办法是,LP充分利用新法中关于允许法人参与合伙的规定,设立“壳”公司作为GP之一,与其他GP共同参与合伙企业事务管理,同时,应当在合伙协议中对GP的表决权行使等问题做出详细、明确的约定,规定某些合伙事务必须获得LP控制的作为GP的“壳”公司的赞成票,才可以通过决议。


  再次,以“转让股份”代替“退伙”。新法规定,LP退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。这一规定在企业正常经营的情况下固然可以理解,但是,如果是在GP严重违反合伙协议导致作为LP的投资者退伙时,也要求作为LP按这一规定承担企业债务,LP肯定心有不甘。其实在具体操作上LP此时不必采取“退伙”方式,而可以采取“转让股权”的方式,要求GP“收购”其财产份额。因为“退伙”是从合伙企业中取回财产份额,使企业财产总额减少了,对第三人的清偿保障降低了,所以法律要求退伙者以其取回的财产份额为限对外承担责任;而“转让”方式是由受让者支付转让款,不是从合伙企业中取回财产,企业财产总额不变,对第三人没有影响。这个区别,使得LP在客观结果上退出了合伙,但并不必以其“取回”的财产承担企业债务。当然,采用这种方式的前提是必须事先在合伙协议中进行约定,并且最好约定其他所有GP对此承担连带收购责任。另外,为了快速解决收购方身份转变问题,可以事先在合伙协议中约定,GP通过设立一个象征性的“壳”企业担任有限合伙人来收购投资者的财产份额。


  最后,借助破产程序,构筑最后防线。按照新法,如果GP利用其管理、控制合伙企业的职务便利而严重损害合伙企业利益并导致企业丧失偿债能力的,LP可以利用破产程序追回有关财产;即使合伙企业依法被宣告破产的,GP对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。这就使得破产程序对GP构成严重的震慑机制。但是,新法只规定了债权人可以向法院提出对合伙企业进行破产清算,对于有限合伙企业能否以债务人的身份自己提出破产申请,新法并未明确。基于此,可采取一个变通的方法,作为LP的投资者在认缴其出资之外,以长期借贷方式额外提供一笔资金给合伙企业,使自己同时具有合伙人身份和债权人身份,以便自己在未来必要时能够以债权人身份申请对合伙企业进行破产清算,追回被GP及其关联人、关联企业侵占的合伙企业财产。

  来源:全国投融资服务中心

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