姜晓亮律师 微信 colaw8

[摘要] 电子商务对传统法律产生了诸多影响，而其中企业之间的电子合同法律效力在司法实践中引起了很大的争议，使合同当事人无所适从。本文针对电子合同的主体，形成和形式，订立与生效，证据保全，认证等诸多难题，从务实的角度进行了剖析，并提出了作者自己的观点和建议。

[关键词] 电子合同 合同要件 法律效力

电子商务，是指在信息网络基础上直接进行交易，利用数字化技术将供应商、客户、物流、金融等有关部门有机连接起来，实现从洽淡、签约、交货到付款等全部或部分业务自动化处理。电子商务相对于传统商务形式，克服了地域上和时间上的限制，实现了高效率、低成本。

电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定商务目的，通过电子邮件、电子数据交换或传真等媒介签订的明确相互权利义务关系的协议。数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件或传真。在实践中，电子合同是电子商务的重要一环，通常以电子邮件，网页输入生成或以传真的方式来签订。

从证据角度，电子合同有以下特征：

1] 形成方式：使用电子手段形成的信息，既有动态的通信信息，又有静态的电子记录信息；

2] 存储方式：一般存储的电脑，服务器或传真机中；

3] 展示方式：借助于电脑屏幕或打印再现出来,难以区分原件和复制件,是否被篡改过难以识别；同时，电子文件和纸质文件不同，在电子文件中可以含有关发送者、接收者、日期、过程等信息，而这些并不总可以被转换为纸面形式。

4] 认定方式：按中国合同法的规定，合同是否具有法律效力只能由仲裁机构和法院来认定。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使得仲裁员或法官在认定电子合同载体的电子数据的法律效力时举棋不定。在是否要求提交原件的问题上，通常要求当事人出具原件；在案件事实的方面，有将电子证据列为间接证据，必须在有其他相关证据佐证的情况下，电子证据才能作为认定案件事实的根据；在认定真实性的标准上，认为电子证据容易发生改变，因此仅在当事人能够提交其他证据佐证的情况下才认定电子证据的真实性。而有的则认为虽然电子证据容易被改变，但是并不能因此而加重举证者的责任，只要能够查证属实，且对方无反证，就可以直接认定电子证据的真实性。

笔者认为，在司法实践中无法确定电子合同的法律效力情势，已经对电子商务的正常发展构成极大的风险。因此，电子合同的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中最重要的问题。

1．电子合同的风险

1.1 信用风险

由于网上空间的虚拟状态，商业信誉、信用对网络交易各方约束力不大，因而存在交易主体资格确认问题，存在着如何防止网上交易主体资格的假冒或虚构的问题。

1.2 否认风险

否认是指电子数据的发送人否认已发送或接收人否认已接到电子数据的行为。这一行为可能出于错误，也可能出于恶意。根据我国合同法的有关条款规定，对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义，即该数据电文需到达相对人方生效。如果对方以未收到或未发送数据电文为由来逃避责任，会形成对单方合同行为如何举证证明的潜在风险。

1.3 内容风险

内容异议，是指数据发送人对接收人所收到数据的内容提出异议，认为其内容与自己所发原件相比发生了变化；或者接收人对发送者所持的发送原件内容提出异议，认为与自己所收数据内容不符。

1.4 证据风险

电子证据举证问题非常突出，这是由于电文只能以数据形式储存于电脑内，很难确定其通过输出设备打印出来的哪一份是“原件”，也很难证明其打印件与原始数据相符而未经改动。也就是说其书面打印件无法作为证明其内容的直接证据。

2． 合同主体身份的核实

企业在开发供应商和客户过程中，通常采用以下两种方式：一种是到对方的经营场所进行实地考察，然后与对方进行商务往来；另一种是通过浏览了对方的网站和看了对方发过来的营业执照复印件后，就与对方进行商务往来。由于世界各国电子认证企业所选用的软件的不兼容，又会增加企业的经营成本及不利于提高效率和知识产权的保护，在实践中，采用电子认证方式签订电子合同的方式还未普及。

鉴于上述状况，笔者认为，企业在签订电子合同之前应认真核实对方的主体的身份。

1]由于各个企业在对外活动中经常向各种机构提供营业执照、税务登记和组织机构代码证的复印件，所以造成有些复印件流入社会；所以，应要求对方Email营业执照、税务登记和组织机构代码证的PDF彩色文本。

2] 登入“全国企业信用信息公示系统”( http://gsxt.saic.gov.cn )，核实该企业的注册资金（认缴的资金是否经验资到账）、地址、法定代表人、经营范围、投资人信息、企业变更情况、包括企业的年度报告、资质资格许可、经营异常名录和有无违法纪录等。

3] 对较为重要的交易，欠款的交易或需预付款的交易，可委托律师进行资信调查：确认对方当事人的真实身份，其权利能力和行为能力，其资信状况、工商登记、税务登记、外贸许可、特许经营、产品标准、专利商标等等，及合同履行的可行性。

3. 电子合同原件的保全

3.1 数据电文的原件的规定

联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第8条对数据电文的原件的规定：

“（1）如果法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证自信息初次以其完成形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；（b）如要求将信息展现，可将该信息示给察看信息的人。

（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。

（3）为本条第（1）款（b）项的目的（a）评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；和（b）应根据生成信息的目的，并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。”

3.2 对Email、传真和PDF文件原件的分析

Email的原件通常直接在电脑中生成，直接以电子形式保存在电脑中或在线邮箱内。信息形成后难以保持完整性，任何一方都可对此信息加以修改。

传真文本：发件人先书面起草合同盖章而形成原件，通过传真机传到对方后，在收件人处形成一份复制件，收件人在此复制件上盖章，又回传到发件人处。从传真合同的签约过程，可以看出传真合同在发件人和收件人各方分别有一份原件和一份复制件。由于复制件可以修改，在双方的原件不同的情况下，法官常常对传真合同的真实性不予认定。

PDF文本：发件人先书面起草合同盖章而形成原件，扫描成PDF彩色图形文件后email给对方；收件人将此PDF文件打印成复制件，并在此复制件上盖章，再扫描成PDF彩色图形文件后email给发件人。从PDF合同的签约过程，可以看出在发件人和收件人各方分别有一份书面原件和两份PDF电子原件。该PDF合同先作为书面文件起草，在盖章后扫描成PDF图形文件的情况下，该图形文件保持了完整性，即保持原来生成的状态，较难修改；同时两份PDF文件为合同双方共有，都可以被演示。此两份PDF图形文件均符合完整性标准，信息保存完整较难改动。

3.3 电子合同的保全

文件以纸质和电子两种形式存在时其内容常有所不同，因此电子版本的原件必须妥善保管。

合同当事人必须在电子合同中约定电子合同的签订方式，那些文件视为原件，并作为处理双方合同争议的依据。

今后，涉及到企业的进出口贸易，商务纠纷，知识产权保护，劳动争议等领域等重要合同，以及质量异议函件，对账单，催款函，网络侵权通知函，建议使用公证邮，以保护企业的合法权益。企业也可以在合同中约定电子合同通过法律顾问的公正邮的流程来签订，案件如有公证需求，可在线申办公证，由公证处直接调取原始数据，依法出具公证书。

4．法律效力的分析

关于电子合同是否具有法律效力，司法实践中存在着很大的争议。有些法官认为，电子合同不同于传统的书面合同，在审查判断电子合同的可采性与证明力时必须进行全面地考虑，不轻易加以认定。

《电子商务示范法》第９条规定“（１）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（ａ）仅仅以它是一项数据电文为由；（２）对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力”，；同时又规定“在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素”。

中国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，可见，电子合同系书证的一种，应当具有法律效力。

中国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第78条规定：证据材料为复制件在诉讼中不得作为认定事实的根据；《关于执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定：“收集、调取的书证应当是原件”。作为电子合同，其原件是储存在电脑或服务器中的电子邮件和word，PDF等电子信息，复制件是打印或传真件。笔者认为，在无相反证据证明的情况下，既有原件又有复制件的电子合同，应当作为证据，并以此来确定当事人之间的权利和义务。理由是：

1] 在电子商务中，绝大多数企业是通过传真和email签订合同，如否认这些电子合同的法律效力，将使许多案件无法公证和公平的得以解决，导致无休止的上诉和申诉，增加司法成本。

2] 与节约型社会的宗旨相悖。如企业之间都必须以见面协商谈判来签订书面合同，将造成大量的交通和能源的浪费。

3] 否认电子合同的法律效力将阻碍电子商务的发展。如电子商务必须配合纸面的形式来进行，如何高效和快捷？

4] 中国《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。

5．意见和建议

5.1 在电子合同中对相关要件作出特别约定。

在签订电子合同时，应在合同中增加合同订立形式的条款，即双方当事人在合同中约定通过电子方式签订的合同属于书面形式，并确认以此种方式订立的合同具有法律效力，作为双方交易的规则。同时，双方当事人还应在合同中约定放弃以缺乏任何合同的形式要件为由而提出的任何抗辩。

当事人还应在合同中对原件的形式和签订合同的要约和承诺的程序进行约定，并尽量采用PDF图形文件的形式签订电子合同。

5.2 约定合同纠纷的争议解决方式

鉴于有些仲裁委员会对电子合同的法律效力的认定比法庭更考虑到有利于电子商务的发展及目前电子商务的实际情况，建议在合同中增加仲裁条款，约定仲裁管辖；并同时约定适用法律条款，即中国法律没有规定的，参照适用联合国《电子商务示范法》。

由于商务部的《电子合同在线订立流程规范》就当事人身份认证、谈判磋商、合同电子签名、合同存储与调用等功能等方面作了规定；如果合同当事人没有按照该规范定了电子合同，则应当在合同中约定本合同不适用《电子合同在线订立流程规范》，以免电子合同被认定为无效合同。

5.3 在履行电子合同中应特别注意的事项

在履行电子合同过程中，在送货通知，送货单，发票、对账单等书面文件上，在备注栏中注明所依据的电子合同的时间及编号。

如在履行合同过程中产生争议，要特别注意固定证据。如对重要的证据进行公证；用快递邮寄确定证据等手段。

5.4 书面合同与电子合同相结合

鉴于目前的司法的执法能力和司法环境，如果当事人想避免电子合同可能产生的无效争议，可以对重要的商务合同应以书面方式签订。例如，与主要供应商和客户的年度商务合同以书面方式签订，其他履行年度合同的订单，送货通知，收货确认，对帐单等以电子文本的方式履行。随着信息技术的发展，电子认证软件的兼容和电子签名法的完善，电子合同将成为企业之间进行交易的主流形式。