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兰大法学06级 丁学勇 320060902221 1、土地承包经营权的概念和特性 土地承包经营权是反应我国农村经济体制改革中土地承包经营关系的新型物权。《物权法》规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地以及其他用于农村的土地，依法实行土地承包经营制度。（第124条第1款、第2款）。 土地承包经营权是指农户或者其他单位、个人以农业生产为目的承包、使用、收益农村集体或国家所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。 土地承包经营权有如下特性： （1）以农村集体或者国家所有土地为标的物，以占有、使用和收益土地为内容（《物权法》第125条），属于他物权、用益物权和不动产物权。这里的农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、水面，以及其他依法用于农业的土地（《农村土地承包法》第 2 条）。 （2）以农业生产为目的。这里的农业是指广义的农业，包括种植业、林业、畜牧业、渔业等。其中，栽培茶、桑、果树属于种植业，种植竹木属于林业；畜牧业、渔业仅指以养殖为目的，不包括以捕猎、渔捞为目的，后者属于狩猎权、渔业权等特别用益物权的设定范围。 （3）有期限限制。《物权法》第126条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业主管部门批准可以延长（第1款）。”“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包（第2款）”。 （4）承包人一般为本集体经济组织的成员。这是因为，在我国现阶段，土地承担社会保障功能，因此应该首先满足本集体经济组织成员的要求。但随着农村商品经济的发展，农地将会逐步按经济杠杆进行配置，非集体经济组织成员也可以取得土地承包经营权。《农村土地承包法》第 48 条第 1 款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。 2、土地承包经营权的取得 《物权法》第127条规定“土地承包经营权子土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。” 《农村土地承包法》第 3 条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。依此，土地承包经营权的取得有两种方式：家庭承包方式和其他承包方式。 依《农村土地承包法》第 21、22、23、45条的规定，取得土地承包经营权的程序为：首先，由发包方和承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。其次，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。由此可见，土地承包经营的取得采取的是书面意思主义，登记只具有确认和管理功能，不具有公示功能。这与有关房地产法律关于国有土地使用权的规定完全不同。 3、土地承包经营权的效力 （1）发包方的权利和义务 依《农村土地承包法》第 13 条规定，发包方享有下列权利：（一）发包本集体所有的或者国家所有由本集体使用的农村土地；（二）监督承包方按照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；（四）法律、行政法规规定的其他权利。 依《农村土地承包法》第 14 条规定，发包方承担下列义务：（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；（四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；（五）法律、行政法规规定的其他义务。 （2）承包方的权利和义务 依《农村土地承包法》第 16 条规定，承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。 依《农村土地承包法》第 17 条规定，承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务。 依《物权法》，当土地被征收时，承包经营权人有权要求征收方对给予补偿，维护被征收者的合法权益。 4、土地承包经营权的流转 随着农村商品经济的发展和人员流动的增多，必须确立土地承包经营权的流转制度，这一方面可以使农地流向资金、技术相对雄厚的农业生产经营者，从而提高农业的生产效率和商品化程度；另一方面也可将农村富余劳动力从土地中解放出来，通过合理流动，以促进其他产业的发展并提高我国的城镇化水平。 （1）土地承包经营权流转的方式 通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股、抵押等方式流转。当事人双方应当签订书面流转合同。其中，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换、或者其他方式流转的，应当报发包方备案。此外，采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。土地承包经营权流转的收益归承包方所有，任何组织不得擅自截留、扣缴。 通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。此外，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权及承包收益，可以依法继承。 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定流转土地承包经营权的，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经允许，不得将承包地用于非农建设。（《物权法》第128条） 承包期内，发包人不得调整承包地。因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地或者草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。（《物权法》第130条）。 （2）土地承包经营权流转的原则 依《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。 5、土地承包经营权的终止 土地承包经营权终止的原因包括： （1）因承包方全家转为非农业户口而终止。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地（《农村土地承包法》第 26 条第 3 款）。 （2）因承包方自愿交回承包地而终止。承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地（《农村土地承包法》第 29 条）。 （3）因发包方依法收回承包地而终止。承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地（《土地管理法》第 37 条第 3 款）。 （4）因法律、行政法规规定的其他原因而终止。例如，土地承包期限届满，承包方不再续包的，土地承包经营权终止；土地承包期内，土地被依法征收的，土地承包经营权终止。 三、建设用地使用权 建设用地使用权是一个非常重要的物权，关系到国计民生的大问题，因此，《物权法》必须进行专门的规定，系统地规定这个权利的具体内容。它的意义可以从几个方面说明。第一，国家要进行建设，要建设就必须在土地上进行，建设者就必须先取得建设用地使用权，因此建设用地使用权是国家进行建设的基础权利，没有这个权利，国家建设就无法进行。第二，在当代社会，建设用地使用权不仅仅涉及到对地表土地的使用，还涉及到土地的地上空间和土地的地下空间的使用，因此，在地上和地下进行的建设，同样应当取得建设用地使用权，这种权利就叫做空间权。物权法在规定建设用地使用权的同时，也规定这种空间权，给城市开发、建设，提供了广泛的余地。第三，城市居民的住宅建设，也必须取得建设用地使用权，开发商开发房产，居民取得居民住宅的所有权，都必须取得建设用地的使用权，使居民的居住问题得到最基本的解决。第四，还涉及到农村乡（镇）村的企业、公共设施、公益事业的发展，也必须取得建设用地使用权，提供建设的基础，保障农村建设事业的迅速发展。从这些方面来讲，都必须解决建设的用地问题。《物权法》对此专章进行规定，就是要把这些建设的基础即土地的使用，确定为物权，按照《物权法》的规定，取得、行使、处分这种权利，使自己所享有的建设用地使用权能够得到保障，能够利用好，为社会创造更好的价值，为民众创造更好的生活。 （一）国有土地使用权 1、国有土地使用权的概念和特性 国有土地使用权是指境内外的公司、企业、其他组织和个人以房地产开发为目的，占有、使用和收益城镇国有土地的权利。 国有土地使用权有如下特性： （1）以城镇国有土地为标的物，以占有、使用和收益土地为内容，属于他物权、用益物权和不动产物权。这里的城镇国有土地是指市、县、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 2 条第 2 款）。城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，用于房地产开发（《城市房地产管理法》第 8 条）。 （2）以房地产开发为目的。这里的房地产开发是指在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施建设和房屋建设（《城市房地产管理法》第 2 条第 3 款）。除营利性的房地产开发外，非盈利的基础设施建设和房屋建设也包括在内，即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 12 条、《城市房地产管理法》第 12 条规定的用地情形，都属于国有土地使用权的设定范围。 （3）有偿或者无偿。以出让方式取得的土地使用权是有偿的，土地使用者须向国家支付土地使用权出让金；以划拨方式取得的土地使用权是无偿的，土地使用者无须向国家支付土地使用权出让金。 （4）有期限限制或无期限限制。以出让方式取得土地使用权的，有期限限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 12 条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。”以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制（《城市房地产管理法》第 22 条第 2 款）。 2、国有土地使用权的取得 国有土地使用权的取得有如下两种方式： （1）土地使用权出让。它是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让须由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订书面出让合同，并到县级以上地方人民政府土地管理部门办理登记，取得土地使用权证书。此外，为了充分实现国有土地使用权的价值，防止国有资产流失，《城市房地产管理法》第 12 条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。” （2）土地使用权划拨。它是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这里的补偿、安置费用是指集体土地征用的补偿、安置费用。土地使用权划拨也必须到县级以上地方人民政府土地管理部门办理登记，取得土地使用权证书（《城市房地产管理法》第 60 条第 1 款）。《城市房地产管理法》第 23 条规定：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。” 3、国有土地使用权的期限和届满处理 （1）国有土地使用权期限 我国法律法规对土地使用权期限，分不同种类的土地使用权规定。通过土地划拨和乡镇村建设用地程序取得的土地使用权是没有期限的。通过这种程序取得土地使用权的土地使用权人，除了法律规定的土地使用权消灭的情况外，可以无限期地使用土地。 通过土地使用权出让取得土地使用权的，根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第12条的规定，按照土地的不同用途，土地使用的最高年限为：①居住用地70年；②工业用地50年；③科技、教育、文化、卫生、体育用地50年；④商业、旅游、娱乐等用地40年；⑤综合或其它用地50年。每块土地的实际使用年限在最高年限内的，由让方和出让方商定。 （2）届满处理 针对 20世纪 90年代初出让的土地，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院 55号令）规定了使用年期届满时的两种情形：使用者未申请续期或申请续期使用土地未获批准，国家无偿收回土地使用权，同时无偿收回地上建筑物及附着物所有权，使用者不再使用土地；使用者申请续期使用土地获得批准，签订土地出让合同，支付土地出让金后使用者继续使用土地。 4、国有土地使用权的效力 （1）国有土地使用权人的权利 国有土地使用权人享有以下权利： ①占有、使用和收益权。这是国有土地使用权人最基本的权利。 ②相邻权。国有土地使用权为不动产用益物权，因此民法关于相邻关系的规定，在国有土地使用权人与土地所有人、使用人之间可以准用。 ③物权的请求权。为了更好地保护国有土地使用权人的占有、使用和收益权，国有土地使用权人还享有物权的请求权。 ④处分权。出让土地使用权人可以以转让（包括出售、交换和赠与）、出租、设定抵押、抛弃等方式处分其土地使用权，但未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让或出租，这主要是为了防止过度投资和炒卖地皮。依《城市房地产管理法》第 38 条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经交付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。，国有土地使用权处分时，必须采取书面形式，办理登记，并坚持“房随地走、地随房走”的原则。 划拨土地使用权人原则上不得转让、出租、抵押其土地使用权。但依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 45 条第 1 款规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 （2）国有土地使用权人的义务 国有土地使用权人承担以下义务： ①出让土地使用权人须支付土地使用权出让金。土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约损害赔偿（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 14 条）。 ②出让土地使用权人须按出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。依《城市房地产管理法》第 25 条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发的前期工作造成动工开发迟延的除外。此外，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 18 条）。 ③划拨土地使用权人原则上不得转让、出租、抵押其土地使用权。 5、国有土地使用权的终止 国有土地使用权终止的原因包括： （1）出让土地使用权因社会公共利益的需要，被依法提前收回而终止。这种情况下，根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际状况给予相应的补偿（《城市房地产管理法》第 25 条）。 （2）出让土地使用权因土地灭失而终止（《城市房地产管理法》第 20条）。 （3）出让土地使用权因期限届满而终止。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的，土地使用权由国家无偿收回（《城市房地产管理法》第 21条第2款）。 （4）出让土地使用权因逾期开发，被无偿收回而终止。参照前述《城市房地产管理法》第25条，兹不赘述。 （5）划拨土地使用权因土地使用者迁移、解散、撤销、破产或者其他原因停止使用土地，被无偿收回而终止（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 47 条第1款）。 （6）划拨土地使用权因城市建设发展需要和城市规划的要求，被无偿收回而终止（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 47 条第2款）。 （7）因法律、行政法规规定的其他原因而终止。 |
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