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2015年端午节的前夕（2015年6月19日星期五），《工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通告》（工信部通[2015]196号，以下称“196号文”））规定在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%。
对于此，不少朋友有着和题主相同或类似的疑问：这是否意味着VIE结构的公司（包括聚美、当当等公司私有化后）回国上市的过程是否会大大简化，甚至可以拿WFOE（注：即VIE架构下的外商独资企业）作为主体直接在境内上市？
我本人看到196号文的第一时间，与大家的心情一样，着实为其内容感到高兴，因为工业和信息化部（下称“工信部”）作为电信业务的行业主管机关，终于在商务部与国家发展和改革委员会通过《外商投资产业指导目录(2015年修订)》废除电子商务的外资比例限制三个月后，也正式完全放开了电子商务领域的外资持股比例。这无疑将会进一步促进电子商务的发展，也代表着国家对电子商务发展越来越开放与鼓励的态度。
兴奋劲过后，静下来想一想，196号文能否真正给电子商务领域的投融资及上市等带来较大的积极影响与改变，是值得商榷或至少是有待观察的，但也是可期待的。
首先，196号文只是废除了电子商务外资持股比例的限制，并没有取消境外投资者投资境内增值电信业务的“股东资格与条件要求”。196号文明确了申请在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）许可时，对外资的股比不再有限制，但其他许可条件要求及相应审批程序按《外商投资电信企业管理规定》（国务院令第534号）相关规定执行。根据《外商投资电信企业管理规定》（国务院令第534号）第十条之规定，经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。而实践中，投资电子商务企业的外方投资者往往是风险投资基金或私募股权投资基金等财务投资人，而非经营同样或类似业务的战略投资人，其并不具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。这样的要求事实上使得绝大部分的电子商务企业的外方投资者因不符合上述条件而无法直接在境内运营电子商务业务的公司层面持股。
其次，在之前的审批实践中，工信部及地方的通信管理局事实上执行的标准与要求比法律、法规及规章规定的标准与要求要严格或严厉的多。以大多数增值电信业务所需要的ICP牌照的申请为例：《外商投资电信企业管理规定》等法规中规定增值电信业务外资的比例最高可达50%，但各地的通信管理局在具体审批实践中鲜有给外商投资企业颁发ICP证的，哪怕该等外商投资企业中外资的比例远远未达到50%。由此，虽然此次工信部通过196号文从法规上废除了电子商务外资比例限制，我们亦有理由担心，工信部及地方的通信管理局接下来在审批实践中仍然可能另搞一套标准与要求，事实上导致196号文在执行层面被架空，纵然这样工信部及地方通信管理局存在未能依法行政被提起行政诉讼的风险。
VIE结构的电子商务公司（包括已经在境外上市的聚美、唯品会、当当）其回归境内要解决的主要的痛点之一就是：重组回境内上市结构的同时，如何保有其经营电子商务业务所必须的ICP证等相关证照；或是，在保有其经营电子商务业务所必须的ICP证等相关证照时，如何让境外投资者可以在重组后的境内控制公司层面持股。196号文并没有为上述问题的解决提供充要条件。
196号文废除了电子商务外资比例限制，无疑为VIE结构的电子商务公司重组回归境内上市进一步提供的有利的法规支持，但VIE公司重组回归境内上市（拆VIE）仍然存在两个“拦路虎”：一是，前面提到的对电子商务企业外资股东本身需要具有“经营增值电信业务的良好业绩和运营经验”这一股东资格与条件；二是，工信部与各地通信管理局会否依法行政，会否严格执行196号文等相关法律法规的规定，而不是在实践审批中又加入其他条件与要求，甚至另搞一套标准。
上述两个“拦路虎”不除，VIE结构的电子商务公司回归境内上市的重组依然不会轻松，甚至会受阻。直接用WFOE（注：即VIE架构下的外商独资企业）作为主体直接在境内上市目前来看也不具有可行性，一是前面提到的对电子商务企业外资股东本身需要具有“经营增值电信业务的良好业绩和运营经验”这一股东资格与条件，WFOE的股东为境外香港或开曼的特殊目的公司（SPV），并不满足这一条件与要求；二是，目前国内的上市（包括新三板）的审核实践中，仍然要求对VIE结构进行重组落地（包括实际控制人及控股股东直接回境内拟上市公司层面持股）后方能申请在境内上市或挂牌。
商事法律是调整与规范商业活动的，但又往往滞后于商业活动的发展，当商事法律的规定过分滞后于商业活动的发展时，商业实践自身往往会以“创新及革新”的做法事实上去调整或修补商事法律滞后所带来的缺陷与影响，甚至于会去“倒逼”商事法律的更新与修改，在商业活动正以前所未有的速度变化与发展的中国更是如此。VIE结构的产生及其在中国商业实践中的影响本身就是这方面一个很好的例证。当前，在“大众创业、万众创新”上升为国家战略的历史机遇下，在国务院强力支持互联网及电子商务发展及鼓励优质的互联网公司回归境内上市的整体政策环境下，我们有理由相信前述两个“拦路虎”会被政府主动进一步移除，或是，被商业实践驯化成“纸老虎”。拿第一只“拦路虎”为例，如果工信部或地方通信管理局在审批实践中能够考虑到目前大的环境做些与时俱进的解释，使得其不再成为外资电子商务公司在境内发展与上市的阻碍，必将是一件造福中国商业实践及资本市场发展的一件幸事。
虽然196号文未能达到市场的期待，我个人还是要为工信部点个赞，毕竟这代表着工信部为此迈出了第一步，也传递出工信部进一步鼓励与支持外资参与电子商务发展的态度。有了这个起点，我们有理由期待更多不是。
（来源：“元周律”，微信公众账号为“legalPai'） |
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