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欢迎关注转发 输入日期提取历史消息 王新平 浙江省新平律师事务所
基础篇 1 . 如何理解证据的真实性 以前我国证据法著述很少将真实性作为证据属性的理论提法，主流观点都用客观性的表述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）的表述有别于理论上的主流观点，明确规定证据的“三性”为真实性、合法性和关联性（见第50条）。随后，《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）重申《民诉证据规定》的表述，其第104条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。” 真实性是保证发现客观真实的需要，但是对真实性有不同的理解。真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。 形式上的真实，可称为客观性，是指证据的载体或证据本身须是真实的，非虚假、伪造（包括变造）的，而不论其是否反映了案件的真实情况；内容上的真实是指证据的内容是真实的，能够反映案件的真实情况。内容的真实性是证据真实性的实质内容（参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第348页）。所以，对证据真实性的要求仅限于形式上的真实性是不够的，应当包括证据所反映的内容也应当是真实的。 2 . 内容不合法的证据是否属于非法证据 证据本身无合法与非法之分，所谓非法证据，是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲，非法证据包括四种： （ 1 ）主体不合法的证据，即不具备法律规定的调查主体收集提取或不具有法律规定的作证主体制作形成的证据，如非办案机构调查收集的证据；鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定事项超出鉴定机构项目范围或鉴定能力。 （ 2 ）程序不合法的证据，即违反法律规定的程序取得或者形成的证据，如询问证人没有个别进行而取得的证言；书面证言没有经证人核对确认；鉴定人违反回避规定；采集样品时当事人或者代理人未到；证据未经当事人质证。 （ 3 ）取证方式（手段）不合法的证据，即以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言；以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。 （ 4 ）形式不合法的证据，即不符合法定形式的证据，如鉴定文书缺少鉴定机构的鉴定专用章；鉴定文书缺少鉴定人签名或盖章；勘验笔录上没有勘验人、当事人和被邀参加人的签名或盖章。 可见，证据不具备合法性包括了主体不合法、程序不合法、方式不合法和形式不合法，不涉及证据的内容。例如淫秽光盘，尽管反映的内容不合法，但仍具有证据资格，不属于非法证据；合同的条款违反法律或行政法规的强制性规定，不等于合同属于非法证据。还有，《民诉法解释》第 104条第 2款规定 ：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”其中的“来源符合法律规定”，意指证据的主体、程序、方式符合法律规定。 3 . 证据的关联性和证明力是否相同 关于证据的关联性与证明力是否为同一概念，学界有两种不同的见解。 有一种观点认为，二者虽然概念不同，但是意思相同，因此基本作同一解释。而另外一种观点则认为，二者的内涵与外延均有差异，虽有联系，但并非指同一概念。（参见李明：《证据证明力研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第17页） 第二种观点又可细分为两种主张。有的认为，关联性和证明力是两个不同的范畴，前者涉及证据能力问题，后者涉及证明效力问题。也有的表示，二者表现为包含与被包含的关系。理由是：证据关联性的认定包含对证据能力的认定，也包含对证据证明力的判断，涉及证据能力的证据关联性可称为形式关联，涉及证明力的关联性可称为实质关联。（参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第181页） 《民诉法解释》起草人认为，证据的真实性、合法性和关联性，是证据的属性和特征，它是证据作为认定案件事实依据的基础，也是对证据的质证中首先需要解决的问题。在诉讼资料符合证据属性要求的前提下，能否真正发挥对待证事实的证明作用，法院需要对证据的证明力进行考察。证据的证明力问题是质证中必须包含的实质性内容。《民诉法解释》第 104 条揭示了质证必经的两个阶段：对证据属性的质证和以此为前提的对证据证明力的质证（参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版 ，第348页 ）。基于起草人对条文的释义，我们认为，证据的关联性与证明力并非为同一概念，也非包含关系。第二种观点中的前种主张，更接近实务。 4 . 证据能力和证明效力有何区别 证据能力和证明效力是证据法上的重要概念，主要源于大陆法的概念。证据能力，又称证据资格，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格；证明效力（最高法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》采此表述，下文简称此司法解释为《行诉证据规定》），也称证明力（《民诉证据规定》以及《民诉法解释》采此表述）或者证据力，即证据的价值，是指证据对案件事实是否具有证明作用及其证明作用的程度。 证据能力是证明效力的基础，没有证据能力，也就无从谈起证明效力，而证明效力又是对有证据能力的证据的证明作用大小的量化。如果用“三性”的概念衡量，证据能力考察的是证据的关联性与合法性。证据具有关联性、合法性即为有证据能力，可予采纳；反之，证据不具有关联性或合法性，则不具有证据能力，不可采纳。证明效力考察的是证据的真实性和充分性。证据不具有真实性，当然没有证明效力，不可采信；但不可反过来说，证据具有真实性，就具有证明效力。比如证据虽然真实，但可能因不充分，没有证明效力或证明效力较弱。 5 . 对证据“三性”进行质证的顺序 证据的“三性”是指证据的关联性、合法性和真实性，它是证据规则中的一组核心概念，因为“三性”贯穿于举证、质证和认证的全过程，决定着证据与非证据、定案根据与非定案根据之间的界限，也决定了证明力的有无及大小。《民诉证据规定》第50条对“三性”的排列顺序是真实性、合法性、关联性，但《行诉证据规定》第39条将排列顺序修正为关联性、合法性和真实性。《民诉法解释》第 104 条又坚持《民诉证据规定》第50条的表述。 我们认为，“关联性、合法性和真实性”的排列，反映了法庭质证和认证的逻辑顺序或者思维逻辑，也是“三性”所具有的不同功能的要求。 换言之，对于当事人提供或者法庭调取的证据材料，在质证及认证中，首先应当审查是否与案件事实相关联，如果不具有关联性，即直接予以排除，无需对其合法性和真实性进行质证。如果具有关联性，再进一步审查是否具有合法性。如果不具有合法性，直接予以排除，不再继续审查其是否具有真实性。如果具有合法性，再进一步审查是否具有真实性。 之所以这样排位，是因为关联性是证据的首要资格条件，将无关联的证据予以排除，以缩小法庭调查的范围，避免诉讼资源的浪费，保证诉讼效率。由于具有真实性的证据可能因非法而被排除，故在审查真实性之前须先审查其是否合法。（孔祥俊：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定的理解与适用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第170页） 除了证据“三性”需要质证外，证据的证明力也是质证的一项内容，但证明力的有无和大小是在证据满足“三性”的基础上进行的（参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第350页）。因此，对证据证明力的质证应当放在最后进行。 6 . 质证的内容包括哪些 质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，实际解决的是证据能力和证明效力问题，也即证据的关联性、合法性、真实性及证明力问题。具体而言，质证的内容或质证意见的类型包括： （ 1 ）无异议，对证据的关联性、合法性、真实性及证明力均没有争议。 （ 2 ）是否属于失权的证据异议（即证据资格异议），认为对方故意或者重大过失逾期提供证据，且该证据与案件基本事实（用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对裁判有实质性影响的事实）无关，是失权证据。 （ 3 ）关联性异议，认为证据要证明的目的与待证事实不相关，或对本案处理无意义。 （ 4 ）合法性异议，认为证据的主体、程序、方式、形式不符合法律规定，或认为证据未经过当事人质证而使用，不合法。 （ 5 ）真实性异议，认为证据非原件、原物，或与原件、原物不相符，认为证人虚假陈述。 （ 6 ）证明力异议，认为对方提供的证据没有证明力，不能证明其证明目的，或者证明力较弱。实务中，如表达为对证明对象有异议，并不准确，证明对象并非是法庭质证的内容，此时当事人实际上是对证据的证明力有异议。 7 . 法官有无分配举证责任的权力 审判实践中涉及举证责任的分配问题时，首先应当明确的是，举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官来分配。《民诉证据规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，赋予法官在特殊情况下分配举证责任的权力。但从审判实践中适用的情况来看，这一条适用的条件并未得到严格的执行，滥用该条规定、随意调整法律确定的举证责任分配规则的情况在实践中十分普遍。有鉴于此，《民诉法解释》删除了该条内容。 审判实践中如果出现特殊情况，有必要对法定的举证责任进行调整的，也应当通过司法解释的方式进行。法官在具体案件的审理中，应当在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范及其构成要件，并以这些要件事实为基础确定举证责任的负担。因此，法官在举证责任的分配问题上是适用法律的过程，是通过实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配的过程，而非创造举证责任分配规则的过程。（参见江必新主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第73页） 8 . 何为权利限制、权利消灭和权利妨碍规范 权利限制规范，即在权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够使权利的效果予以遏制或消除，从而使权利不能实现的法律规范。权利消灭规范，即在权利发生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范。权利妨碍规范，即在权利发生开始时产生妨碍权利发生的效果，使权利不能发生的法律规范。（参见江必新主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第71页） 《民诉法解释》第91条的理论依据是法律要件分类说中的规范说，即凡主张权利存在的当事人，应当对权利发生的法律要件事实负举证责任；否认权利存在的当事人，应当对权利限制、权利消灭或权利妨碍的法律要件事实负举证责任。例如消灭时效、合同变更属于权利限制；债务的履行、抵消、免除属于权利消灭；欺诈、胁迫等意思表示错误，属于权利妨碍。 9 . 民事证据的收集主体有无要求 根据《民事诉讼法》的规定，当事人对自己的主张，有提供证据的责任，只有在当事人因客观原因不能收集证据或者人民法院认为有必要时，人民法院才主动调查收集证据。为了使当事人更好地承担提供证据的责任，《民事诉讼法》第61条赋予了诉讼代理人收集证据的权利，即“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。” 《民事诉讼法》只是规定当事人及其诉讼代理人有权调查收集证据，没有规定非当事人或诉讼代理人是否有权调查收集证据。我们认为，可以对《民事诉讼法》第61条作反对解释，不是代理诉讼的律师和其他诉讼代理人无权调查收集证据。所以，在庭审中，对于非当事人或诉讼代理人调查收集的证据材料，另一方可以取证主体不合法为由，提出不具备证据资格的质证意见。 10 . 当事人可否要求撤回其已向法院提供的证据 在民事诉讼中，当事人对于自己的主张应当提供证据加以证明。《民诉法解释》第90条第2款规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，民事诉讼一方当事人向法院提供证据，是当事人为避免败诉危险而承担的一种诉讼行为，它基于当事人的举证责任而发生。那么，在诉讼过程中，如果一方当事人要求撤回已向法院提供的证据，应如何处理？ 对于当事人提出撤回已提供的证据的，应当区分不同情况处理。如果当事人申请撤回的证据尚未送交对方当事人，且所要证明的事实不涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院审查后可予以准许。如果当事人申请撤回的证据复制件或者副本已经递交对方当事人，审判人员应当征询对方当事人的意见，对方当事人表示同意的，则应允许其撤回该证据，对此不再加以审查，视该当事人自始未提供该证据，对方不同意的，则不允许其撤回。 之所以如此，是司法行为的性质决定的。司法的目的在于解决纠纷，司法的本质在于它是一个基于既定的程序规则和实体规则对当事人之间的争议进行公正的裁判，如果允许当事人随意撤回证据，法院就不能依据撤回的证据作出裁判，这不仅与民事行为的诚实信用原则相违背，同时法官在现代民事诉讼中所负的发现案件真实的义务也无法实现，并最终使法律的公平正义价值取向难以彰显。（参见最高人民法院民事审判第一庭本书编写组编：《民事审判实务问答》，法律出版社2005年版，第259页） |
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