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来源：浙江检察 作者：郑季馗陈献 一、商业贿赂立法概述 我国目前对于“商业贿赂”的相关立法主要涉及到经济法、商法、刑法等。在法的具体表现形式上，不仅有全国人大及其常委会制定的基本法律，也有国务院及其部委制定的行政法规和行政规章，此外还有大量的法律解释。目前商业贿赂立法众多，体系庞大，纵观近三十年商业贿赂立法沿革，体现出以下特点：（1）商业贿赂打击的领域扩大。从最初的普通商品销售、经营领域扩大了药品管理、公司管理、医疗购销、工程建设以及国家工作人员的行为活动中，特别是明确了与人民生活密切相关的医疗、教育、招投标等领域严重商业贿赂犯罪相关人员的刑事责任。（2）商业贿赂犯罪罪名增多。由1979年《刑法》规定的贿赂犯罪扩大到1997年《刑法》规定的八个罪名， 2009年2月出台的《刑法修正案（七）》第十三条又新增特定关系人受贿罪。（3）商业贿赂犯罪的主体、行为对象相应扩大。与商业贿赂犯罪罪名增加相适应，将非国家工作人员受贿罪主体扩大为“公司、企业和其他单位人员”，国家工作人员受贿罪主体扩大至其近亲属或与其关系密切的其他人，同时该国家工作人员是否在职也不受限制。犯罪主体由个人扩大到单位，由国家工作人员扩大到非国家工作人员。此外，2008年11月两高出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条对《刑法》第163条、第164条规定的“其他单位”作出了界定。（4）对违法与犯罪的关键界限进行了明确。2008年11月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将贿赂对象由“财物”扩大至“财产性利益”，对财产性利益数额具体认定作出规定，此外，扩大了“不正当利益”的认定范围。 但是，由于立法主体、立法程序方面的原因，使得部分商业贿赂行政立法与刑事立法上出现了冲突和不协调。此外，行政法也出现了用语不一致、规定不协调的情况。商业贿赂法律规制内部的各种冲突不仅影响着商业贿赂违法与犯罪之间界限的认定，还影响着反商业贿赂立法体系的协调统一，最终影响国家对商业贿赂行为打击目标的实现。 二、商业贿赂法律规制的冲突 尽管我国对于商业贿赂行为有大量相关法律进行规制，但由于各种原因这些法律规定或陈旧、或失之过窄、或内容宽泛或相互冲突矛盾等，不利于我国商业贿赂行为的打击。本文试对商业贿赂违法与犯罪之间规定的冲突表现进行阐释。 1、商业贿赂违法与犯罪主体不一致 1996年11月国家工商行政管理局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，第一次将“商业贿赂”作为专门术语规定在行政法规中。该《暂行规定》第2条第1款对商业贿赂作出了明确界定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 1993年出台的《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从行政法规定上来看，将商业贿赂行为限定在商品流通领域，商业贿赂主体限定为商品经营者，范围要远远小于国家一直倡导和打击的商业贿赂领域和范围，后者不仅包括商品流通领域，还包含工程建设、医疗服务、金融等领域，商业贿赂主体范围也不仅仅限于商品经营者。 从刑法规定来看，商业贿赂犯罪主体包括《刑法》第163条规定的非国有公司、企业或者其他单位的工作人员、第164条规定的个人和单位、第385条国家工作人员、第387特定单位（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体）以及《刑法》第389条行贿罪中的普通自然人和第391条的自然人和单位、第393条的普通单位，《刑法修正案（七）》（加到前面，第388条之一）对《刑法》388条进行了修改，增加了特定关系人受贿罪，从而将受贿罪的主体扩大。从刑法规定来看，既包括个人，也包括单位；从性质上说，个人既包括国家工作人员以及近亲属、关系密切的人，也包括普通自然人（非国有公司、企业或者其他单位的工作人员），单位性质既包括国有单位也包括非国有单位。商业贿赂犯罪的主体远远大于商业贿赂违法行为主体。 2、商业贿赂的贿赂范围仍未统一 《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款规定：“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《反不正当竞争法》与《暂行规定》都明确规定了商业贿赂的范围是“财物”和“其他手段”。后者进一步认为，“其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”该规定比较笼统，由此可认为，行政法上的商业贿赂范围既包括财物也包括财物以外的财产性利益，甚至非财产性利益。 虽然2008年11月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将贿赂对象由“财物”扩大至“财产性利益”，但仍未包括非财产性利益。至此，行政法与刑法对于商业贿赂的范围仍然没有形成一致意见。 3、行贿行为“是否谋取正当利益”规定不同 纵观有关商业贿赂中行贿行为的相关行政立法，在构成要件上均未规定“谋取不正当利益”，谋取的利益是否正当都不影响商业贿赂违法行为的存在和认定。但《刑法》第164条规定的对非国家工作人员行贿罪、第389条行贿罪、第391条单位行贿罪和第393条单位行贿罪的构成要件均规定“谋取不正当利益”，而《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪、385条受贿罪和387条单位受贿罪的构成要件规定“谋取利益”。不仅刑法内部对利益的正当与否规定不一，更与行政法上的规定不协调。利益是否正当成为商业贿赂中行贿行为是否构成犯罪的重要标准，并不合理。容易使得某些社会危害严重的商业贿赂行为打着“谋取正当利益”的幌子逃避刑法的惩处，造成同质不同罚。 4、受贿行为违法与犯罪的客观表现不一致 我国《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第385条规定的受贿罪、第387条规定的单位受贿罪的客观要件都将“索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”作为构成犯罪的客观表现形式，而且《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪与第385条受贿罪的构成都要求“利用职务便利”，但在商业贿赂的有关行政立法中却没有类似的规定。其次，《刑法》第163条第2款规定非国家工作人员在经济往来中构成此罪要求“利用职务上的便利”，但《刑法》第385条第2款对于国家工作人员在经济往来中构成受贿罪却没有“利用职务上的便利”的要求，另外两类主体在经济往来中构成受贿类犯罪还必须要求“违反国家规定，收受各种名义回扣、手续费”。换句话说，如果在经济往来中，国家工作人员或非国家工作人员收受的如果不是“回扣、手续费”，哪怕数额再大也不会构成受贿罪，一定程度上放纵了商业贿赂犯罪行为。刑法内部规定出现了不一致，与行政法也难以协调。 此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对于医疗、教育、招投标领域商业贿赂的刑事责任进行了规定，其犯罪构成客观方面也规定了“索贿他人贿赂或者非法收受他人贿赂，为他人谋取利益”的行为方式，稍有不同的是，对于医疗和教育领域商业贿赂行为必须要求“利用职务便利”，但《药品管理法》等相关法律却没有“利用职务便利”的规定。这就会出现在医疗、教育领域商业贿赂行为即便达到了数额较大的情形，但由于没有“利用职务便利”反而不构成犯罪，只会受到行政处罚，违法行为与法律责任不对称。 5、对于“数额较大”没有明确规定 数额是否较大，是区分商业贿赂违法与犯罪的重要界限。在众多行政法中，对于商业贿赂行为的刑事责任部分一般采用依附性立法方式规定，一般表现为“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“……构成犯罪的，移交司法机关处理”，而刑法中对于认定非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪有数额的要求。但这是一个较为含糊的标准，对于商业贿赂的违法数额，数额多少属于“数额较大”？《刑法》未有明确规定。不同行政执法部门之间对于何种情形属于“数额较大”没有一致认识，更对于何种情况应移交司法机关处理缺乏统一标准，行政执法部门与刑事司法部门对于“数额较大”选择和认定的依据也有差别。这就会导致一方面不同行政执法部门对于同样的商业贿赂行为的性质认定不同，另一方面有可能导致放纵商业贿赂犯罪行为，出现以罚代刑。 三商业贿赂法律规制的协调 如前所述，我国关于商业贿赂的法律法规、司法解释众多，但都散见于各种经济法、行政法、刑事法中，在法律体系上没有一个完整、协调一致的反商业贿赂法律规制体系，不利于对整个社会范围内商业贿赂的认定和打击。考虑到我国现阶段商业贿赂的现状和立法的相关缺陷，笔者认为应在行政法与刑法之间完善商业贿赂违法与犯罪规定的衔接，以达到商业贿赂法律规制的合理协调。 1、商业贿赂违法与犯罪的主体应协调统一 如前所述，行政法领域中，商业贿赂违法主体一般限定为商品经营者，虽然其他法律中如《药品管理法》、《公司法》等都相应扩大了商业贿赂违法主体，但仍与刑法规定不协调。具体表现为：一、刑法规定的商业贿赂犯罪没有明确涵盖具体领域，只是按照单位性质将犯罪主体区分为国有与非国有，是否具有国家工作人员的身份，这要比行政法领域按照行业或部门划分的标准更具有弹性和包容度。二、《刑法修正案（七）》将受贿罪主体范围扩大到国家工作人员的近亲属以及其他关系密切人员，或者称之为“特定关系人”、“与国家工作人员具有影响力的人”，这对受贿罪主体范围是一大突破。随着在市场经济的发展，商业贿赂行为的发展出现了新形式，商业贿赂对象也不局限于交易双方，其他具有影响力或特定关系的个人和单位等都可以成为商业贿赂的对象。重点打击这些具有影响力或者特定关系的个人及相关组织也应成为治理商业贿赂的重要方面，因此，在行政立法中，有必要对商业贿赂的主体范围相应扩大，并且在一些特殊领域增加“具有影响力或特定关系的个人和单位”。 2、商业贿赂的范围应统一为财产性利益 依据2008年11月两高的司法解释，《刑法》中贿赂犯罪的“贿赂”范围从财产扩大至财产性利益，体现了市场经济发展的特点和规律，更强有力地打击了市场经济中众多利用财产性利益进行商业贿赂的行为，这不能不说是我国刑事法领域一大进步，但与行政立法中规定的利益既包含财产性利益也包括非财产性利益不一致。笔者认为，行政立法中的这种规定并不恰当，应将商业贿赂的范围统一修改为财产性利益。 首先，从用语上说，如果利益可以认为既包含财产性利益也包括非财产性利益，那么一切行为追求的客观结果都可以称之为法律意义上的利益。如此，对利益界定失去意义。其次，很多商业贿赂行为是否违法，是否犯罪是以数额大小来认定，非财产性利益种类繁多，涉及领域广泛，性质不一，认定标准如何界定，非财产性利益价值的动态变化如何掌握？有学者认为，“非物质性利益不像财物那样可以通过量化规定设置处罚标准，但是这些问题完全可以通过立法技术予以解决。”[②]对于非财产性利益的认定完全可以由立法技术来解决，笔者认为这是不切实际的。这是因为，非财产性利益认定的复杂工作不能单纯推脱给立法者，利用立法技术来解决。在社会生活中，受经济发展水平、地理条件、社会环境等因素影响，对同一事物普通人的认识、理念都千差万别，如此立法者把握难度很大。 3、《刑法》中行贿犯罪“谋取不正当利益”应统一修改为“谋取某种利益” 笔者认为，商业贿赂之所以会在市场经济中产生、发展并且愈演愈烈，根本原因在于经济主体对于利益的无限追求。古人云：“君子爱财，取之有道。”追逐利益是所有经济主体从事经济行为的本质属性和目的要求，这并没有错，错就错在利用的手段不正当上。但手段的不正当并不等于目的不正当。商业贿赂者违法犯罪铤而走险，就是为了逃离正当的竞争秩序和市场交易规则，通过“利益交换”的捷径，规避竞争和风险，以达到自己的经济目的。从这个意义上说，商业贿赂者实施的手段不当，但目的并非都不当，且大多数具有正当的目的，只是为了正当的目的而“不择手段”。所以笔者认为，在《刑法》规定中，个别贿赂犯罪的构成要件规定“谋取不正当利益”并不恰当，应统一更改为“为谋取某种利益”，不再区分利益的正当与否。这样既能达到刑法内部的和谐统一，更能与行政立法相一致，也更能体现商业贿赂的本质。正如有学者认为：“从目前的司法状况来看，该要件的设置限制了行贿罪的成立范围，虽能体恤为了自己合法权益而不得不行贿的行为人，坚持了刑法的人道性、谦抑性品质。但是，该要件同时放弃了对并非谋取不正当利益但危害较大的行贿行为的惩处，成为当前行贿现象愈演愈烈的重要原因之一，也进一步强化了所谓‘目的正当，不择手段’的错误社会观念。”[③] 4、取消《刑法》第163条第2款“利用职务便利”的规定 《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪、第385条受贿罪、第387条单位受贿罪的客观要件都将“索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”作为构成受贿类犯罪的客观表现形式，其中《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪与第385条受贿罪的构成都要求“利用职务便利”这个条件，对于不构成商业贿赂犯罪的违法行为构成中没有这样的规定。笔者认为，刑法中关于受贿类犯罪客观方面的这些规定具有一定合理性。这是由于：一、非国家工作人员受贿罪、国家工作人员受贿罪都破坏了职务的廉洁性，“利用职务便利”正是破坏这种廉洁性的根本体现。二、立法者考虑到国家工作人员或非国家工作人员在经济往来中收受贿赂的情形，特别在《刑法》第163条第2款、第385条第2款中规定在经济往来中构成受贿犯罪，可以有效打击经济往来中各种商业贿赂犯罪的行为。笔者认为，经济往来中商业贿赂犯罪最为普遍，也是刑法规制的重要方面，《刑法》第385条第2款国家工作人员经济往来中构成受贿罪没有“利用职务便利”的要求，体现了对于国家工作人员职务廉洁的较高要求和一旦构成犯罪的打击力度，扩大了打击范围，具有合理性。与此相适应，《刑法》第163条第2款规定的非国家工作人员在经济往来中构成受罪犯罪也应当取消“利用职务的便利”的限制。经济往来中，是否利用职务便利进行商业贿赂已经不是近些年商业贿赂犯罪行为的重要特征，许多商业贿赂案件当事人也没有利用职务上的便利。因此，该要件应该取消，否则会放纵众多商业贿赂行为。 5、统一“数额较大”的标准 执法实践中出现的各种衔接问题一个重要的原因在于各主管主体对于某种行为违法与犯罪的界限认识不一致。其中“数额较大”是商业贿赂违法与犯罪的重要界限，何谓“数额较大”不仅行政机关内部存有分歧，司法机关认识也不一致。依据2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，“《刑法》第163条规定的数额较大为五千元，第164条规定的数额较大为：个人一万元，单位为二十万元”，但是相关司法解释并没有对于刑法第八章规定的贿赂案件中“数额较大”作出认定。而且该《追诉标准》只是作为司法解释，行政机关由于其业务范围和执法实践因素，对于此《追诉标准》认识上可能不甚充分。基于此，有必要出台立法解释对此进行明确规定，严格划清商业贿赂违法与犯罪的界限。 |
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