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作者：王钢（清华大学任教，德国弗莱堡大学法学院博士） 载自：《政治与法律》2015年第4期 盗窃与诈骗的区分 四、针对无体财产性利益时的区分 （一）行为对象并非区分标准 德国刑法第242条明文规定，盗窃罪只能针对“物”成立。按照德国司法判例和学界的一贯理解，刑法意义上的“物”泛指一切有体的对象。缺乏有体性的抽象的权利（例如债权、著作权等）以及其他的经济利益（例如服务、劳动等）均不是刑法意义上的物，不能成为盗窃罪的对象。相反，德国刑法第263条却规定，诈骗行为所损害的对象是他人的“财产”。“财产”的范围非常宽泛，根据在德国处于通说地位的法律—经济的财产说，任何法秩序所认可的、具有经济价值的有体财物或财产性利益，都可以构成诈骗罪意义上的财产。由此，在德国刑法中，行为对象就成为了区分盗窃罪与诈骗罪的一个因素：当行为人损害被害人的无体财产性利益时，不可能构成盗窃罪，只可能成立诈骗罪或者其他罪名。在日本刑法中也存在类似的情况。[50] 基于德国和日本的这种刑事立法及其相关的刑法理论，我国也有许多学者主张，盗窃罪只能针对有体财物成立。[51]但是在笔者看来，这种立场并不妥当。我国财产犯罪的刑事立法与德国和日本存在着显著的差别，在对盗窃罪行为对象的界定上，我国不宜采纳德日的刑法理论。事实上，德国刑法中的盗窃罪虽然只能针对有体物成立，但是这并不意味着被害人无体的财产性利益不受刑法保护。除了诈骗罪之外，德国刑法中还设有例如第248b条无权使用交通工具罪、第265a条窃取服务罪、第266条背信罪、第290条无权使用质押物罪等多个罪名对被害人有体财物之外的财产进行较为完善的保护。因此，即便德国刑法理论将盗窃罪的对象限定为有体物，也不至于造成明显的处罚漏洞。然而，我国刑法中却并不存在这些罪名，所以，如果将我国盗窃罪的对象也限定为有体物，就会导致很多案件无法得到妥当处理。例如，行为人甲欲承包煤矿进行改制，由于欠缺运营资金，遂找乙出资合作。乙同意，出资3000万。改制后成立A公司，双方按照约定各占50%即1500万的股份，由乙担任法人代表保管公司公章。数年后，甲私自制作了A公司的假公章和乙的假名章，在乙不知情的情况下，将A公司的法人代表变更成自己，并将A公司变更为B公司。在B公司中，乙不再占有任何股份。这里甲构成伪造公司印章罪当然没有疑问，问题是，如何评价其对乙所持有的股权的侵害。虽然在公司变更和股权变更的过程中，甲对公司登记机关进行了欺骗，但是却无法据此认定甲对乙的股权损失构成诈骗罪。因为公司登记机关只对变更材料进行纯粹的形式审查并进行相应登记，其并不会实质地考察股权变更是否合法，也无权裁判股权的归属。因此，登记机关单纯的登记行为不构成诈骗罪意义上的财产处分，也就不能以三角诈骗追究甲的刑事责任。如果在我国坚持盗窃罪只能针对有体财物才能成立的立场，那么由于股权本身属于无体的财产性利益，甲对乙的股权也不能构成盗窃罪。又由于我国刑法并未像德国刑法一样设置背信罪，恐怕就只能得出甲对乙的股权不构成犯罪的结论。这当然无法令人满意。相反，肯定对无体财产性利益也能构成盗窃罪，从而认定本案中甲对乙的股权构成盗窃罪，才是妥当的结论。 事实上，我国的刑事立法和司法实务也并未将无体的财产性利益排除在盗窃罪的对象范围之外。我国刑法分则第五章所规制的是侵犯“财产”罪，而我国《刑法》第92条明文规定，“财产”也可以包括“股份、股票”等无体的财产性利益在内。虽然我国侵犯财产罪的构成要件大多采用“财物”一词来描述行为对象，但是，既然认为诈骗罪中的“财物”可以包含有体财物和无体财产性利益在内，那么就没有理由认为盗窃罪中的“财物”仅限于有体物。而且，从语义解释上来看，也存在着肯定“财物”一词包含了无体财产性利益在内的可能。例如，可以主张“财物”一词中的“财”并非形容词，而是“财产（包括无体的财产性利益）”之意，[52]而“物”才是指有体物。此外，将无体的财产性利益解释为财物，进而将其评价为盗窃罪的行为对象，也并不违反罪刑法定原则。因为普通公民都能认识到窃取他人股权、债权等财产权利的行为也是损害了他人财产的不法内涵，将这些行为作为盗窃行为加以处罚完全在国民的预见范围之内。相反，如果认为这些行为不构成犯罪，反倒出乎国民预料有违反国民正义观念的嫌疑。基于以上理由，我国也已有学者明确指出，无体的财产性利益亦可以成为盗窃对象。[53]笔者也赞同这种见解。据此，盗窃罪和诈骗罪在行为对象上并无本质差别，行为对象不能成为区分盗窃罪和诈骗罪的考量因素。 （二）区分标准的确立 既然在行为人针对他人无体财产性利益实施犯罪行为的场合也有可能构成盗窃罪，就需要进一步讨论此时应当如何在盗窃罪和诈骗罪之间进行区分。由于无体财产性利益的范围非常宽泛，对此还有许多细节问题需要深入研究。笔者初步认为，在针对无体财产性利益的场合，仍然要坚持以处分行为为标准区分盗窃罪与诈骗罪，即从财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性三个方面进行界分。其中，财产处分自愿性只是涉及被害人对财产移转的内心态度，因此，在涉及无体财产性利益的场合对该要件的认定与针对有体财物的场合并无不同。但是，无体财产性利益毕竟与有体财物存在一些属性上的差别。在侵害财产性利益的案件中，对前两个处分行为要件的认定需要进一步说明。 1.直接的财产减损 与针对有体财物的场合一样，在涉及无体财产性利益的场合，也只有当被害人的作为、容忍或不作为造成了自身直接的财产减损时，才能认定其进行了财产处分。如果被害人通过自己的行为在民事法律意义上放弃了财产性利益，自然可以认为其造成了自身的财产减损。例如，债权人找行为人要求其偿还到期债务，行为人就事实进行欺骗谎称自己之前已经偿还了债务，从而使得债权人写下债务已经清偿的说明的，显然应当认定债权人直接造成了自身的财产损失，对债权进行了处分。但是，前文已经指出，在诈骗有体财物的场合，并不要求被害人将对财物的所有权转移给行为人，只要被害人处分了对财物的占有即可认定其财产的减损。与此相应，认定对无体财产性利益的诈骗也并不以被害人在民事法律意义上处分了相应的财产性利益为必要前提，相反，只要被害人的作为、容忍或不作为直接导致自己丧失了对相应财产性利益在事实上或法律上的支配地位，就应当肯定其进行了财产处分并由此遭受了财产减损。例如（逃单案），行为人在餐厅大量消费后才起意逃单，于是谎称自己出门送朋友，回头再结账，餐厅老板信以为真，允许行为人离开餐厅，行为人随即逃跑。这里餐厅老板并未免除行为人的债务，即并未在民事法律意义上处分自己的债权，但是，其容忍行为人离开餐厅的行为却使得原本处于自己紧密控制之下的债权脱离了自己的支配范围。因为当行为人身处餐厅范围内时，老板尚可以采取例如报警、限制行为人离开（自助行为）等多种合法方式保全权利，而行为人一旦离开了老板的支配领域，老板就极难再实现债权。此时应当认定餐厅老板直接造成了自身财产减损，行为人成立诈骗既遂。 这里需要特别注意的是，财产性利益与有体财物在性质上仍然有所差别：在有体财物的场合，原则上只有通过占有的转移才能造成被害人财产的移转与减损，然而，无体财产性利益的减损却并非总是以占有关系的变化为必要前提。在被害人放弃行使财产性权利时尤其如此。换言之，在有体财物的场合，往往只有当行为人或者其他第三人占有了财物时，才能认定被害人丧失了对财物的支配，从而遭受了财产减损。因此在这些场合下，对财产减损的判断经常要诉诸于占有关系的考察。而在财产性权利的场合，即便行为人并未取得对相应权利事实上或法律上的支配，但是只要被害人放弃行使权利，其就已经遭受了财产损失。因此，在涉及财产性权利时，对财产减损的判断应当着眼于被害人是否行使权利，而不在于行为人或者其他第三人是否获得了对财产性权利的支配。正是从这一点出发，虽然上述逃单案中行为人其实未能取得对财产性权利的支配地位，但却仍然应当肯定受到欺骗未行使权利的被害人直接造成了自身的财产减损。 与此相对，若被害人的作为、容忍或不作为并没有直接造成自身财产性利益的减损，而是由于行为人事后的犯罪行为才导致被害人遭受损失的，不能认为被害人进行了财产处分。例如，行为人欺骗被害人可以为其提供无息贷款，要求被害人在银行柜台设置使用行为人的手机接收银行的短信通知。随后，行为人利用接收到的银行验证码将被害人的银行卡与自己的支付宝绑定，并通过快捷支付将被害人的存款转入自己账户。[54]本案中应当认定行为人构成盗窃罪而非诈骗罪。因为当被害人基于认识错误将行为人的手机设置成自己账户的登记手机时，其尚未直接造成自身财产的减损。正是行为人将被害人的银行卡与自己的支付宝进行绑定，才使其获得了对被害人账户财产的控制，并最终得以通过转账造成了被害人的财产损失。因此，不能认为被害人实施了处分行为、自己招致了损害，从而也就不能认为行为人成立诈骗罪。 2.处分意识 （1）处分意识仍属必要 特别有争议的问题是，在涉及无体财产性利益的场合是否同样要求被害人有意识地进行了财产处分。德国学者往往在这种场合下主张处分意识不要说，即便坚持认为此时仍然应当要求被害人具有处分意识的见解一般也会特别地缓和对处分意识的要求。其中的主要原因当然是，在德国刑法中，盗窃罪只能针对有体物成立，因此，当行为人侵犯被害人的无体财产性利益时，并不存在区分盗窃罪与诈骗罪的需要，故而也就没有必要对处分行为进行严格的限定。然而，如前所述，由于我国刑法中的盗窃罪也可以以无体财产性利益为对象，并不能因此否定处分行为的必要性。此外，也有一些德国学者从无体财产性利益（尤其是请求权等财产性权利）的特殊性质出发论述处分意识不要说。 例如，Otto认为，相比有体财物而言，在涉及财产性权利时行为人与被害人之间的经济利益关系和财产损失的发生机制都有所不同。在有体财物的场合，一开始是由被害人占有财物，如果被害人自己不实施行为的话，财物的经济价值就停留在被害人所支配的领域内。此时即便被害人认识到行为人破除了自己对财物的占有，也不能说是被害人自己招致了损失。只有当被害人自愿地认可了占有的转移，并且因此放弃了支配财物的可能，才能认为其进行了财产处分。相反，在请求权等财产性权利的场合，经济上的利益并不是由债权人，而是由债务人掌握：如果债权人不要求债务人偿还债务，就是由债务人享受经济利益；如果权利人不要求债务人交付或者归还财物，就是由债务人享受对财物的占有。换言之，此时只要被害人不行使自己的权利就已经遭受财产损失，即便其只是无意识地放弃了行使权利也同样如此。因此，在财产性权利的场合，并不需要被害人具有处分意识。[55]此外，Joecks也从诈骗罪旨在保护经济交换秩序的立场出发，主张针对财产性权利的处分意思不是构成诈骗罪的必要条件。其认为，如果说在有体财物的场合，只有当行为人有意识地使用财物去换取其他经济价值才算是进行了经济交换的话，在涉及财产性权利时就并非如此。因为财产性权利的价值原本就在于促使他人提供劳务或给付财物的可预期性，其本身就蕴含着交换的要素在内。当受到欺骗的权利人不主张自己的权利时，其就是放弃了对财产性权利的利用，也即没有利用财产性权利换取相应的财物进入自己的财产范围。这种不作为也是一种消极的经济交换，即便被害人对之没有认识也不改变其经济交换的本质，行为人同样是在经济交换中损害了被害人的利益，应当构成诈骗罪。[56]Günter Merkel强调，针对财产性权利的诈骗不要求被害人具有处分意识，因为人们原本就可以无意识地获取或者丧失财产性权利。[57] 在笔者看来，这些处分意思不要说的论述思路都难以令人信服。Otto虽然正确认识到了一些财产性权利（尤其是返还请求权）与有体财物的差别，但是却并不能由此引申出处分意思不要说的结论。如果认为在涉及有体财物的场合，肯定处分意识必要性的决定性原因在于只有当被害人将相应财物转移给行为人时才会出现财产损失，那么在很多涉及财产性利益的场合也应当得出处分意思必要说的结论。因为在大多数场合下，也只有当被害人将财产性利益处分给行为人时，才会因此遭受财产损失。例如，被害人通过网络投资理财平台向A公司投资100万，预期一年后A公司将返还本金以及8%的利息。在被害人持有债权将近一年之后，行为人谎称A公司业绩下滑无力支付8%的利息，从而使得被害人按照5%的收益率提前将债权转让给自己。在本案中，也正是因为被害人将对A公司的债权转让给行为人，才导致了其自身财产的损失，这和有体财物的场合没有区别。因此，按照Otto的论述逻辑，此时虽然涉及的只是财产性利益（债权），但却同样应当肯定处分意识的必要性。由此可见，Otto的论述并不能涵括诈骗无体财产性利益的各种情形，故而存在缺陷。 Joecks的论述则认定财产性权利与其所对应的财物之间存在着交换关系，这也不无疑问。实际上，当权利人行使返还请求权要求义务人返还原物时，其并非是用返还请求权与原物进行经济“交换”，而是对财产性权利本身的“实现”。换言之，返还请求权与应当返还的财物原本就是一体两面的对应关系，当权利人行使返还请求权使得相应财物回归自己的财产领域时，返还请求权即归于消灭，整个过程中并不存在以返还请求权为对价进行交换的事实。此时权利人更像是在维护自己的财产、保全自己的财物而并非是将自己的财产投入经济交换之中。Merkel的见解也并不妥当。人们确实可以无意识地获得财产性权利，也可以无意识地丧失财产性权利。例如，请求权完全可能由于时效而消灭，尽管权利人对此并无认识。但是，人们却也同样可以无意识地获取或丧失有体财物。无意识地丧失财物的情形毋庸多言，绝大多数盗窃案件都可以成为例证。无意识地获取财物的情形也完全是可以想见的。不仅民法上权利人可以无意识地获取财物（例如通过继承），刑法中无意识地取得财物的情形也很常见。例如，当清晨快递员将包裹放在收件人门口时，即便收件人尚未起床，甚至其事前根本没有预料到会有包裹寄来，也应当肯定收件人占有了包裹。既然如此，也就无法从是否能够无意识地获取或丧失财产权利的角度来论证诈骗财产性利益时处分意识的不要性。 综上所述，并没有特别的理由认为在针对无体财产性利益进行诈骗时不需要被害人具有处分意识。事实上，与诈骗有体财物一样，在侵犯无体财产性利益的场合也同样只有当被害人有意识地对财产性利益进行了处分时，才能体现出处分行为自我损害的特性，从而肯定行为人构成诈骗罪。 （2）处分意识的内容 在涉及无体财产性利益的场合，认定处分意识也应当坚持与上述针对有体财物时同样的原则。即只有当被害人认识到了财产移转的外在事实，并且认识到了这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质，才能认为其有意识地处分了财产性利益。相反，如果被害人欠缺这种认识，就难以认定行为人构成诈骗罪。据此，在德国学者们所讨论的一系列骗取被害人签名，从而导致被害人负担债务或者放弃债权的案件中，均不能肯定诈骗罪的成立。例如，行为人是洗衣机厂家的推销员，其向被害人谎称为了向厂家证明自己已经上门向客户展示了商品，需要被害人在相关证明文件上签字。被害人同意后，行为人却将洗衣机的订购合同交给被害人。被害人以为拿到的是证明行为人已经上门服务的文件，便在上面签名。[58]在该案中，被害人虽然通过在订购合同上签字使自己负担了向洗衣机厂家支付货款的义务，但是其却误以为自己所签署的只是证明文件，因此未能认识到自己签字行为的财产意义。既然如此，就不能认定被害人有意识地进行了财产处分。类似地，行为人以各种理由欺骗被害人在ATM机或客户端输入由多位数字组成的所谓“验证码”，实际上却是导致被害人将相应数额的财产（存款）汇入了行为人或者其他第三人账户的，[59]也不能认定行为人成立诈骗罪。因为此时被害人根本没有认识到自己输入相应数字就会导致自己财产减损的事实，不能认为其是通过处分行为造成了自身的财产减损。这里应当认定行为人构成以间接正犯方式实施的盗窃罪。 然而，与在有体财物的场合不要求被害人认识到所处分财物的价值一样，在涉及无体财产性权利时，尤其是在被害人因受到欺骗而未行使权利的案件中，认定处分意识也不需要被害人之前对自己财产性权利的价值存在着明确的认知。即便只是认为自己可能享有相应财产性权利的被害人，由于受到行为人的欺骗放弃行使权利的，也应当肯定其有意识地进行了财产处分。例如在超市案中，收银员询问行为人是否还有需要结算的商品，在得到行为人否定回答之后，收银员信以为真，从而放弃了要求行为人交还所藏匿商品的请求权。这里收银员虽然并不清楚行为人藏匿了什么商品，从而并不明确地知道返还请求权的具体价值，但是，其仍然能够认识到行为人可能携带有尚未结算的商品，能够概括地认识到自己相对于行为人享有返还请求权的事实。当其受到欺骗，以为行为人没有携带其他商品时，其便误认为自己不具有相应的权利，此时其又概括地放弃了返还请求权且因此使自己或超市遭受了财产损失。由此可见，这里收银员对于请求权的存在与放弃都存有认识，并且也认识到了这种请求权与自己或者超市财产的关联性，故应当认定其具有处分意识。 德国学者Miehe对此持不同见解。在他看来，上述场合中受骗人在放弃行使财产性权利之前就已经误以为自己并不享有相应权利，因此，当其不要求行为人履行义务时，也无从认识到自己实际上是放弃了客观上存在的财产性权利。这里的情形与前文论及的钱包案和钢琴案类似，故应当认定受骗人对所放弃的财产性权利不具有处分意识。[60]笔者认为，这种论述貌似有理，实则不然。仔细考察就会发现，这种类比忽视了财产性权利与有体财物的不同性质。在钱包案等案件中所涉及的首要是对被害人有体财物的侵犯，当受骗人误认了对财物的占有关系时，财物客观上仍然处在被害人或其他权利人的支配和占有之下，此时并无财产损失。只有在受骗人基于错误认识将财物交付给行为人或者容忍行为人取走财物时，才出现了财产减损，而恰恰在这个时间点，受骗人并未认识到自己行为的财产意义，从而应当认定其不具有处分意识。但是，在上述超市案中，所涉及的却是被害人的无体财产性权利，当受骗人误以为自己不享有相应权利时，就应当认为其已经做出了财产处分、造成了财产减损。而在这个时间点，受骗人恰恰是有意识地接受了自己不享有财产性权利的“事实”并且有意识地放弃了（进一步的）权利请求。由此可见，两种场合下发生财产减损的时间点并不相同，受骗人在直接造成财产减损的时间点的主观认识也有所不同。因此，通过类比钱包案等案件来论证超市案中受骗人并无处分意识，实属不当。 五、指导案例27号评析 在确立了区分盗窃罪与诈骗罪的基本原则之后，就可以以此为出发点对最高人民法院第27号指导案例进行分析。 （一）行为对象的确定 在第27号指导性案例中，裁判理由多次使用了例如“窃取他人网上银行账户内巨额钱款”、“骗取他人数额较大的货款”等表述，给人的印象是法院将被害人存在银行的现金视为了行为人的行为对象。若果真如此，这种认定就值得商榷。这里需要明确的是，对银行存款究竟是由银行还是储户占有的问题。我国部分学者认为，银行存款的占有属于存款的名义人，当存款人将现金存入银行之后，仍然由其占有着相应的现金。因为只要储户愿意，其随时都可以在银行柜台或者通过自动取款机取出其账上存款额度之内的金钱。在这个意义上来说，储户对于其帐户内的金钱具有实质上的支配和控制。对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已。所以，尽管形式上看来是银行在占有存款，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其存款具有支配和控制权。[61] 本文对此持不同见解。当储户将现金存入银行之后，应当认为是银行而非储户占有着存款，此时储户所能控制和支配的，并不是银行的存款，而是其对银行所享有的支付与账户对应数额现金的债权。例如，储户往银行存入100张百元纸币，同时便获得了要求银行支付一万元现钞的债权。无论从法律还是从事实的角度看来，这笔债权都处于储户的支配和控制之下，但是对于存入银行的100张百元纸币，储户却已经将其占有转移给了银行。从对财物的事实性支配来看，当这100张纸币进入银行支配范围之后，储户就已经完全丧失了对其的控制。银行随后会将这些纸币运往何处、用作何种用途、支付给其他的哪些客户，这都超出了储户自己所能掌控的范围。从储户的主观意愿来看，其也没有继续占有这些百元纸币的意思。储户并不关心这些纸币的去向，其所在意的只是能够实现对银行的债权，也即当其日后在银行取款时能够获得一万元的现金即可。储户自己也完全知道届时从银行支取的不可能是之前存入银行的那100张百元纸币，但这对储户而言无关紧要。因此，不论是从占有事实还是从占有意思的角度，都无法肯定储户对银行存款的占有。认定是银行占有着存款，而储户则支配着对银行的债权，才是契合生活事实也符合社会一般观念的立场。从这种立场出发，第27号指导性案例所涉及的案件事实中，被告人所损害的其实并不是被害人在银行的存款本身，而是被害人对银行的债权。被告人自始至终对被害人之前存进银行的现金都未能造成任何影响，其只是造成了被害人对银行所享有的债权的减损。因此，本案所涉及的实际上是侵犯无体财产性利益的情形。 （二）犯罪行为的定性 该案判决得出了被告人在前一部分案件事实（即基本案情中的盗窃事实）中构成盗窃罪，在后一部分案件事实（即基本案情中的诈骗事实）中构成诈骗罪的结论。笔者赞同这一判决结果，但并不完全认可法院的论述。 1.前一部分案件事实 根据前文所述，即便是在侵犯无体财产性利益的场合，也要坚持从处分行为的角度去区分盗窃罪与诈骗罪。其中最重要的三个要素是财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性。在前一部分案件事实中，被害人受到欺骗，意欲处分自己价值1元的财产，但却在被告人事前植入的计算机程序的影响下向其转移了305000元债权。此时被告人是成立盗窃罪还是诈骗罪，也同样取决于被害人是否自愿进行了财产处分。 应当首先考察，被害人的财产损失是否由其自身行为所直接造成。该案的案件事实和裁判理由中都没有说明被告人所植入的计算机程序的运行方式，这对案件定性造成了一定的困扰。从快捷支付平台的运行机制来看，用户进行支付时并不是直接在自己所关联的银行账户中进行转账操作，而只是向快捷支付平台提供了从自己银行账户中扣款或转账的请求与授权，快捷支付平台随后才会依据这种授权从用户的银行账户中进行转账。虽然在网络信息环境中，从用户授权到支付平台从银行账户扣款的流程进展非常快速，但是客观上，仍然存在着明显的不同阶段。据此，该案中的情形应该是，被害人点击1元的链接，从而激活被告人植入的计算机程序向快捷支付平台提交支付305000元的请求与授权，支付平台随即向银行系统发起支付请求并进而在银行系统的协助下从被害人的建行账户中将相应数额的债权转移到被告人账户。那么从这种事实出发，是否应当认为是被害人自己直接造成了财产损失呢？笔者倾向于对此给予肯定回答。虽然正是被告人所植入的计算机程序的介入才最终造成了被害人的财产损失，但是，只要被害人点击链接将支付请求发送到了支付平台，支付平台就将自动向银行系统发起支付请求并进而在银行系统的协助下完成支付。这一系列流程都是通过网络系统自动完成，无须被告人或者其他第三人再介入其中。因此，肯定这里财产损失的直接性才是妥当的立场。相反，如果认为只要介入了计算机程序的影响就应当否定被害人自己直接造成了损失则并不合适。因为即便被害人是通过网络银行、ATM机或其他服务终端直接在银行系统中进行转账或支付操作，其也只是利用了银行系统的信息网络和计算机程序处分财产。若此时也否定被害人直接造成了财产减损，就意味着我国司法实务中的各种欺骗被害人通过网络或客户端支付或转账的案件都只能构成盗窃罪。这显然会过于扩张盗窃罪的成立范围。 当然，肯定财产减损的直接性并不意味着就应当认为被害人进行了财产处分。如前文所述，处分行为还必须以处分意识为前提。在前一部分案件事实中，被害人虽然陷入了认识错误并因此意欲处分价值1元的财产，但是，其对于剩余的304999元债权却并未进行诈骗罪意义上的财产处分。因为其并没有认识到这304999元债权发生移转的外观事实，对于这种财产移转欠缺相应的处分意识。从前文有关快捷支付平台运行机制的论述中可以得知，正是由于被告人所植入计算机程序违背被害人的意志向快捷支付平台发送了支付305000元的支付请求，才造成了被害人的财产损失。被害人虽然能够认识到价值1元的财产的转移，但其对于计算机程序发送的支付305000元的请求却毫不知情，也就无从认识到其他304999元财产从其支配之下移转到被告人账户的过程。因此，应当认为被害人对于这304999元债权没有处分意识，被告人对其构成盗窃罪。[62]既然被害人无法认识到304999元债权转移的外观事实，自然也不可能对这种财产移转加以认可。在这个意义上，法院判决认定被害人对财产转移“既不知情，也非自愿”是正确的。 2.后一部分案件事实 后一部分案件事实中，被害人意欲将自己相对银行所享有的债权转移到支付宝公司为担保交易设立的公用账户，但却在被告人所植入程序代码的影响下汇入了被告人的私人账户。和前一部分案件事实一样，这里同样可以肯定被害人财产减损的直接性。问题是，此时能否认定被害人有意识地自愿处分了财产？ 根据前文所确定的标准，处分意识意味着被害人必须认识到了财产移转的外在事实并且认识到了这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质。如果从这两点来判断的话，应该肯定在后一部分案件事实中被害人具有处分意识。根据支付宝公司的交易规则，当买方将自己的财产转入该公司为担保交易而设立的公用账户时，相应财产即处于支付宝公司的支配和管理之下。买方不能单独将财产撤回自己的账户，卖方也无法单方面提取相应财产。只有当买方和卖方就财产的流向达成一致，即要么买方确认收货同意将相应财产转移给卖方，要么卖方同意退款或取消交易将财产退回给买方时，支付宝公司才会按照买卖双方的共同意愿对自己控制下的财产进行相应操作。因此，当被害人点击虚假的购物链接付款时，其实际上也认识到自己是将一部分自己支配之下的债权转移给他人控制和管理，其不仅认识到了财产流转的外观事实，而且认识到了是将自己的财产交由他人控制，也即认识到了财产移转与自己财产的相关性。此外，在淘宝购物的过程中，只有当买家将与货款等额的债权转移到了支付宝公用账户之后，卖家才会发货。因此，被害人要购买被告人谎称出售的商品，就必然会认可将自己部分财产交由他人控制这一财产移转的事实。在这个意义上，被害人也完全是在知道自己可以选择是否购买、是否支付的情况下进行了财产处分，应当认为其自愿地实施了处分行为。 诚然，在后一部分案件事实中，被害人误认了自己进行财产处分的相对方，即其原本意图将财产转移至支付宝公司的公用账户，但实际上所转入的却是被告人的账户。然而，这种对处分行为相对方的认识错误却不足以排除被害人的处分意识以及财产处分的自愿性。事实上，就财产处分的相对方进行欺骗，恰恰也是行为人实施诈骗的常用手段。例如，行为人知道被害人要将值钱的快件发往外地，于是便扮成快递公司的员工上门取件，被害人遂将快递交给行为人。这里被害人原本只有向快递公司转移占有的意思，却由于行为人的欺骗将快件交付给了行为人，但是显然难以据此否定被害人的处分意思与意愿并进而认定行为人构成盗窃罪。这种情形是诈骗罪的典型案例。基于这种考虑，认定本案的被害人在后一部分案件事实中通过有意识的、自愿的财产处分直接造成了自身财产损失才是妥当的立场，法院也正确地认定被告人构成诈骗罪。 3.法院论述的缺陷 尽管法院在本案的判决中得出了正确的结论，但是其中的部分论述却难以令人满意。例如，裁判理由中指出：“如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，……就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，……盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。”这里似乎是在强调以何种行为“起决定性作用”作为判断标准之一。然而，首先，这种判断标准在司法实务中无法操作，因为个案中究竟是盗窃还是诈骗手段在起“决定性作用”，并没有明确的界定标准，结果必然是导致不同法官自行裁量，造成审判结果的不确定性。其次，从逻辑上来看，这段论述是典型的循环论证。行为人究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪，当然要看其行为是符合了盗窃罪的构成要件还是诈骗罪的构成要件。换言之，行为人的行为究竟是应该被评价为盗窃行为还是诈骗行为，恰恰是这里需要讨论的问题，而不能仅以在案件中起主要作用的是“盗窃行为”或“诈骗行为”就认定行为人构成盗窃罪或诈骗罪。再次，如前文所述，盗窃罪与诈骗罪是相互排斥的关系。行为人对于同一被害人的同一财产的侵犯要么被评价为盗窃行为，要么被评价为诈骗行为。因此，并不存在“决定性手段是盗窃行为，诈骗行为只是起辅助作用”或者相反的情形。法院判决理由并没有在规范的意义上理解盗窃行为与诈骗行为，而是根据日常生活用语的涵义使用这些术语，这对于法院的判决说理而言并不妥当。最后，在学界经过多年讨论普遍开始放弃盗窃行为的“秘密性”要件时，法院的论述却还在强调盗窃行为必须是“秘密”窃取，这也令人颇感遗憾。 本案裁判要点认为：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。”这种归纳虽然有一定的合理性，但是其表述也存在着循环论证的嫌疑。此外，这种判决主旨的归纳过于形式化，只是着眼于行为人的外观手段却忽略了很多影响案件判断的关键细节事实，从而有一定的误导性。实际上，从上文的分析也可以看出，行为人利用信息网络侵犯被害人财产时究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪，与行为人是否借助计算机程序、是否虚构可供交易的商品或服务没有必然联系。本案前一部分案件事实中，被告人实际上也是虚构了可供交易的服务（花1元查看付款记录），但却应当认定其构成盗窃罪；而在后一部分案件事实中，被告人实际上也借助预设的计算机程序使被害人的财产汇入了自己的账户，但却应当认定其构成诈骗罪。因此，只有坚持从是否存在处分行为的角度，也即结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性去区分盗窃罪与诈骗罪，才能在个案中逻辑地得出合适的结论。 （转自刑事实务公众号） |
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