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当前建设工程司法鉴定中的突出问题 上海东方环发律师事务所 宋艳菊 [论文提要] [关键词]
2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条对司法鉴定的定义是：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”该决定第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。” 法院在实际操作中选择工程造价类、建设工程质量类鉴定机构的方法各不相同。但绝大多数法院认为只要具备建设主管部门认定的相应资质，都可以进行相应的司法鉴定。云南省高级人民法院民事判决书（(2011)云高民一终字第11号）、河南省平顶山市中级人民法院民事判决书（(2009)平民二终字第764号）、湖北省宜昌市中级人民法院民事判决书（(2009)宜中民二终字第00030号）均认为：根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条的规定，在国务院司法行政部门与最高人民法院、最高人民检察院尚未出台商定意见的情况下，从事法医、物证和声像资料三类鉴定以外的鉴定人和鉴定机构，只要取得了相关主管部门授予的专业资质，即具备司法鉴定主体资格。 工程造价类、建设工程质量类司法鉴定，国务院司法行政主管部门与最高人民法院分别有自己的鉴定名册，如何选取鉴定机构又是法院的职权，而鉴定机构的业务管理权属于建设主管部门，如何考核和管理工程造价类、建设工程质量类司法鉴定机构成为急需解决的问题。 一、建设工程司法鉴定事项应该由国务院司法行政部门与最高人民法院、最高人民检察院尽快商定统一意见，实行登记管理制度，并由相关的法律法规规章进行调整。 建筑工程司法鉴定即运用建设工程相关理论、专业知识、技术标准、技术方法和执业经验对涉及诉讼的建设工程相关问题进行检验、检测、试验和分析判断后得出鉴定意见的活动[1]。建设工程司法鉴定专业涉及广泛，涉案金额变化幅度极大，管理部门众多，部分鉴定难度非常大，社会影响可能极大。鉴定人除应具有专业技能及实践能力外，还应该接受法律知识的培训以及相关规范性文件的学习，正确行使权力，避免以鉴代判现象的发生。因此建筑工程司法鉴定机构只具有建设主管部门颁发的相应资质和资格并不能胜任司法鉴定工作，还应该取得司法部门颁发的司法鉴定资格，取得该资格的前提是经过相关的法律法规规章的学习考核，能够在规则范围内运用专业知识解决鉴定事项。建设工程司法鉴定涉及建设工程质量缺陷鉴定、质量缺陷修复方案鉴定；建设工程造价鉴定、修复方案造价鉴定、工期索赔（含工期顺延天数和费用损失）鉴定等，这些鉴定在诉讼中均有需求，而这些鉴定文书应该有规范的格式、规范的鉴定程序和科学的鉴定方法。因此建设工程司法鉴定机构不仅要取得建设主管部门办法的相关资质，还要取得司法鉴定资质，并根据司法鉴定的特点，由建设主管部门和司法行政主管部门共同制定规范的文书格式，鉴定过程必须符合司行政部门发布的相关规定，鉴定收费也应有相应的规定。 二、建设工程司法鉴定程序的启动及鉴定范围的确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》(2007修正) 第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”及第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”的规定，建设工程司法鉴定多数是根据当事人的申请启动的，但是法院在进行造价鉴定委托时却会根据自己的理解对鉴定的内容进行确定，显然违反了当事人的意愿。根据《民事诉讼法》第62、63条规定，鉴定结论作为证据的一种，且实行谁主张谁举证的原则，因此在建设工程施工合同纠纷案件中，提出造价司法鉴定的当事人可能承包人，也可能是发包人。无论是承包人还是发包人提出造价司法鉴定，均是为了举证，但出发点却不同。 笔者代理承包人的一起由厦门仲裁委员会审理的案件，在审理过程中，承包人提出造价鉴定，明确鉴定的范围是竣工图纸与投标图纸的工程造价。而仲裁委却根据自己对案件的认识，委托鉴定机构鉴定一审图纸与竣工图纸的工程造价。鉴定单位则根据自己的理解只鉴定发包人下发的设计变更的工程造价。鉴于分歧巨大，鉴定迟迟不能进行。笔者认为：作为提出鉴定申请的一方，鉴定结论作为申请人的证据，申请人想要证明的事项是竣工图与投标图的工程造价差额，这些差额是否应该支持是仲裁委根据庭审最终认定的。但仲裁委指定鉴定单位仅鉴定一审图纸与竣工图纸的工程造价，显然是剥夺了申请人的举证权利，从而导致申请人承担举证不能的后果。 对于鉴定范围的争议，仲裁委或者一审法院可以通过中间裁决的形式作出裁定，申请人可以上诉或者申请撤销仲裁裁决，从而避免权利被损害。法院将鉴定范围错误情况下得出的鉴定结论作为判决依据，判决获得当事人认可的可能性是零，此时无论通过上诉还是撤销仲裁裁决的救济途径，都无法弥补鉴定结论的先天不足，与其另行委托鉴定机构或者要求原鉴定机构补充完善，不如在鉴定之初就能够通过有效的救济途径避免错误的发生。 三、鉴定机构应该认清自己的权利，避免以鉴代判问题的发生。 司法鉴定制度的初衷是为了帮助法官解决自己不熟悉领域的技术问题，建设工程造价司法鉴定仅仅是解决一个数字的问题。数字确定是专业技术问题，而是否应当支持这笔费用是法律问题。在实践过程中，司法鉴定机构以鉴代判的情况时有发生，原因是鉴定机构把自己放错了位置，在鉴定技术问题时根据自己的专业知识自由心证地给出了自己对事实的判断。 笔者认为：鉴定单位应该对技术性问题负责，不要干预法律问题，对于争议事项，只需列明该争议事项的工程造价，是否应该列入总造价由法院认定。对于双方对计算方式有争议的，也应该出具不同计算方式下的工程造价，并给出专业性的意见供法院参考。司法鉴定应该有参考格式，参考格式由建设主管部门与司法行政主管部门拟定，最好征求社会公众尤其是专业律师的意见和建议，使造价司法鉴定规范化。同时加强对司法鉴定人员的管理及法律意识培训，有效避免以鉴代判现象，真正起到司法鉴定的辅助作用。 四、承包人注重在合同履行过程中留存重要证据是建设工程司法鉴定中工期能够鉴定的前提。 建设工程施工合同纠纷中，工期是否可以顺延，以及是否因为发包人的原因造成误工、窝工损失，是案件的重要争议焦点。发包人反诉要求承包人承担逾期竣工责任几乎是每个建设工程施工合同纠纷案件的必然程序，且逾期竣工的举证责任相对简单，发包人只需举证实际竣工日期与合同约定的竣工日期不一致，且合同约定了逾期竣工违约金的计算方法，就可以计算出逾期竣工违约金。 而此时承包人要举证工期逾期的责任在发包人，该类证据有三个层次：第一层次是承包人有发包人认可的工期顺延的签证，这是最好的抗辩证据，相应的工期逾期违约责任可以不承担，但是该类签证中通常不会有误工和窝工费用损失的签认。从理论上讲，既然是发包人的原因造成工期顺延，顺延期间一定存在误工和窝工损失；第二层次是承包人有证据证明在施工过程中报送过顺延工期及误工损失的报告，发包人逾期未作答复或者明确答复不同意顺延工期和赔偿误工损失，或者答复顺延工期的天数与申报的不同，承包人不认可回复意见；第三层次是承包人施工过程中未报送过顺延工期及误工损失的报告，但有充足的证据证明工期延误是发包人造成，如从设计变更及最终的工程量可以看出较合同约定的工程量有明显的增加。 存在上述三个层次的任何一种，承包人均会申请进行工期的司法鉴定，笔者代理的案子中，鉴定机构明确答复不能鉴定的占80%，理由是没有从事过类似的鉴定工作，也有20%的鉴定机构接受委托，但鉴定结论是：根据现有的证据，工期逾期的责任是混合责任，无法区分，费用损失无法计算。 当然，工期顺延和费用损失的鉴定无法进行不仅仅是鉴定机构的能力问题，重要的是承包人的证据意识不强。工期索赔在欧美国家已经很成熟，英国作家Reg Thomas著，崔军翻译的《施工合同索赔》一书中对工期索赔的证据作了详细的描述。承包人要做到在施工组织设计中有详细的网络图，并注明每个工序所需要的时间以及配备的人员设备材料情况，表明关键线路。在施工过程中，如果发生发包人原因影响工程施工，应及时调整网络图，计算出发包人原因导致关键线路上的工期延误，计算出该事项顺延工期的天数以及费用损失。调整后的网络图要经监理和发包人审核同意。为了计算发包人延误工期造成的费用损失，施工组织计划中要列明每个工序的材料采购计划、人工及机械使用计划，在材料、人员、机械进场时由监理或发包人代表确认。如果上述证据齐全，目前我国造价工程师和监理工程师均有相应的技术方法计算工期延误的具体天数和费用损失的具体数额，国内外也有相应的计算软件，工期鉴定不是不可能而是看承包人的重视程度。 越来越多的生效判决认定承包人要承担逾期竣工的违约金，发包人利用自己的强势地位，在施工合同中约定的违约金计算方式也越来越高，尽管司法解释对违约金过高问题给出了救济途径，法官需要明示违约金过高可以适当调整，但实际对逾期竣工违约金进行调整的案例几乎没有，最多调整的是逾期付款违约金约定比例。在这种大环境下，相信承包人会加强施工现场的管理，尤其是工期逾期相关证据的固定，为将来谈判和诉讼作好准备。 以上四个问题是笔者从事律师工作中的一些感受，与大家分享，也希望更多的专业人士关注建设工程司法鉴定。 |
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