指导性案例的适用及发展
论文提要：指导性案例运行有6个年头，迄今一共发布了十批52个指导性案例，与最高人民法院发布的司法解释相比，不算太多，但其意义非常重大，指导性案例在司法实践中，因适用范围小，在司法实践中虽然运用不多，但其说理、法律运用非常具体，对常年办案的法官无论在说理还至法律的具体运用都有很大的作用。指导性案例填补法律漏洞填补法律漏洞指导性案例是适应我国转型时期社会对司法需求的一种有效制度。在社会转型时期，立法虽然加快，但是各种新问题、新矛盾层出不穷，而成文法具有固有的滞后性，为了维护其稳定性、权威性和可预期性，不可能频繁，转型社会纠纷复杂性、突发性和易变性的特征，在存在法律漏洞的情形下，法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提；允许法官填补法律漏洞必然需要给予法官较大自由裁量的权力。同时法官的主观性、随意性很可能会介入法律适用过程，难以保证最终实现类似问题类似处理，实现裁判的妥当性。但是指导性案例大多是针对实践中提出的新情况、新问题而作出的司法对策，所以其可以为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范。指导性案例都是以现实的、生动的案例为依据，充分展示法律智慧。指导性案例不属于正式的法律渊源，不属于人民法院审理案件裁判所要援引的法律条文但案例指导脱胎于实践，从若干个具体的真实案例中抽象出相关的法律规则，通过案例所要表达的司法意图概括和富有反复适用性因此，从第一批四个指导性案例以及之后的若干案例都是经过最高人民法院精心挑选，经过严格的筛选和研判程序才最终予以公布，应当来说无论是法律性权威性，都体现了最高人民法院就相关领域的司法意图，因为某些条件的不成熟，尚不能制定完全的司法解释加以规制在我国的审判实践中，遵循先例已经成为“潜规则”，指导性案例也得到了普遍的认可。目前，最高人民法院已经采用案件批复、通知、公报等多种形式发布典型性案例，为全国各级法院同类案件裁判起到了指导作用，其中不少典型案例所引申出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞近年来，各级法院出于解决“同案同判”问题纷纷自主创制了不同形式的案例载体，定期或不定期地刊登本辖区内法院作出的典型案例，为本辖区内的法官审理同类案件提供借鉴或参考。如北京高院的“指导案例”、天津高院的“判例指导”、江苏高院的“典型案例”以及等，都是改革进程中的有益尝试。但是，目前这一制度没有严格的规范程序，不具有权威性和约束力，发布的典型案例没有能够真正发挥作用，或者说审判实践中并没有形成主动、自觉运用指导性案例的习惯和氛围。司法实践中，法官收集、应用判例存在许多问题一是难找。案例刊物种类繁多，多年积累了大量例，需要法官花费大量的时间去筛选。实践中因为条件限制，法官手头刊物往往不全，有的甚至看不到《最高人民法院公报》，更没有专业、全面、便捷的网络搜索服务，多数情况仍然是花费了大量时间和精力却找不到能适用的例。二是说理不充分。多数例在论证说理方面普遍欠缺，说理不充分，论证不周延，缺乏说服力，结果让法官希望强化裁判文书说理的需求无法满足。三是权威性不足。指导性例不能作为裁判依据，决定了其与法律、法规和司法解释的地位差异。同时，选编例在主体、标准、程序、格式、效力等许多方面都不统一，甚至还存在相互冲突的情形，严重影响了例指导的严肃性和权威性。对制定法的补充，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法解决的问题。?实施细则第九条、第十条，及第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例”。笔者认为指导性案例从正式公布之日起就具有等同于司法解释的效力在处理相同或类似的案件应当在事实认定，证据采信和法律适用加以体现。?必须符合中国司法国情，贴近审判工作实际，回应法官客观需求。法律相对于千变万化的事实，给法官留下了许多空白和自由裁量的空间。法官需要妥善解决纠纷，实现胜败皆服、案结事了的现实目标，遇到事实认定和法律适用难题时，法官不得不经常寻找裁判规则，为其裁判结果提供权威、合理、安全的依据为了保证裁判的正义性，法官在裁判文书中又必须进行充分的论证说理。而要把个别现象归纳为普遍现象，就需要判断判断是件棘手的事情，法律论证也成为法官的现实问题。是否能够提供充分的论据、扎实的论理和严密的逻辑，是法官对指导案例的重要需求。法官参照例进行的裁判应得到维持，保证法官参照行为的效力得到普遍认可。指导性如果没有约束力，将会在根本上破坏法官参照进行裁判的习惯。而且，指导性的约束力是的发动机，是保证有运作的最关键的要素。、法官指导性法官最大的现实压力在于妥善解决纠纷，实现案结事了。在案件持续上升，审判压力不断增加的情形下，法官更倾向于求稳定，不出事，对如何创制指导性并没有具体的目标和要求。因此，从构建高水平的目的出发，必须通过一些具体措施激发法官参与创制指导性的动力。首先，。司法实践中，90%以上的案件在中、基层法院，很多新类型案件、疑难案件也出现在中、基层法院，因此，建立最高法院和省高级法院统一发布指导性例的制度，打破下级遵循上级先例的传统，从指导性例的实际效用出发，明确指导性例的来源包括中、基层法院审理的所有符合条件的例。这样，既可以调动中、基层广大法官参与的积极性，也能够保证指导性例来源于审判实践一线，更具有针对性、实用性。其次，实行创制指导性例的特殊保障措施。承办法官有案件被确定为指导性例的培养对象时，法院在分案、办案时间、资料费用等方面给予特殊照顾，保证其有足够的时间、精力和物质、智力支持，以创造良好的条件调动其参与创制指导性例的积极性。最后，建立参与指导性例的机制。除在指导性例刊发时署名外，各级法院应明确对法官参与指导性例的制作工作给予精神奖励和物质奖励。同时，将创制指导性例的成效与对法官的重要评优活动相挂钩，从而激励广大法官更加尽心尽力、精益求精地做好司法审判工作http://www.110.com/ziliao/article-299555.html
（2）http://3y.uu456.com/bp-1ab85ec489eb172ded63b793-2.html
⑶参见刘作翔、徐景和：《指导性案例的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
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