论罪疑唯轻原则

法学评论 (双月刊 ) 2007年第 2期 (总第 142期 ) 法律实务 论罪疑唯轻原则 陈珊珊y 内容提要: 罪疑唯轻原则指存有疑问时应作有利于被告人的决定, 其是解决刑法中事实不明时的裁断规则, 具有实体法上 / 保留 0原则的性质。该原则的适用范围仅限于事实不明, 不适用于法律解释的不同, 它有别 于罪责原则、 选择确定、 风险升高理论、 无罪推定以及证据评价原则, 并贯穿于刑法的罪责及刑罚问题, 是刑 事法中重要的原则之一。 主题词: 罪疑唯轻 罪责 适用范围 罪疑唯轻原则 ( in dubio pro reo), 又称疑利被告原则或者罪疑有利于被告原则, 意指存有疑问时应作有 利于被告人的决定。即, 有证据证明, 在一刑事案件中有多种事实上的可能性, 它们相互之间存在一种或多 或少的层次关系 ( Stufenverhae ltn is), 如果有利于被告人的事实上的可能性得到证实, 而其他事实上的可能性 ? 没有得到证实, 则应适用 / 疑问时有利于被告人 0原则。 易言之, 关于实体犯罪事实的认定, 若法院已经穷 尽证据方法而仍存在无法排除的疑问时, 应作出对被告有利的认定。从反面而言, 法院如果要对被告不利的 犯罪事实予以认定, 那么该事实应经过证明并获得确信。国内有学者认为该原则在实体法层面上不光涉及 实体犯罪事实的认定并且涉及刑法条文的解释, 并将之与无罪推定等原则相混同, ? 这显然存在一定的误 解, 本文期望用有限的篇幅对此原则进行初步梳理以作澄清。 一、 罪疑唯轻原则的源起 罪疑唯轻原则在各国宪法或法律当中并没有规定, 虽然罗科信教授认为 5欧洲人权条约 6第 6条第 2项 涵盖了该原则, 但同时也承认其是否享有宪法层次的地位并没有获得联邦宪法法院的肯定, 而且, 其在德国 / 历史沿革上的适用, 已无可查。 0但是, 耶赛克教授与罗科信教授均肯定该原则在德国是被习惯法所承认 的, 并且早于 19世纪引进自由心证原则之前, 是在对抗中古世纪的罪嫌刑罚及暂时性的无罪判决时所展开 ? 的对证据侦查活动进行改进的过程中奠定的基础。 罪疑唯轻原则之所以会出现, 首先是为了应对人力有其极限的结果。刑事司法审判的过程是抽象条文 具体化的过程, 即判断某件刑事案件的具体犯罪事实是否与某一刑法条款的规定相符合而可以适用该条定 ? 罪科刑的过程, 在学说上称为包摄或涵摄。 在包摄过程中首先是要对刑法条文加以领悟, 于是我们经常练 习在案例给定的各种情形之下将各类事实逻辑推演于犯罪构成要件, 从而加以刑法上的评价。然而在这个 过程中我们忽视了一个前提, 即我们并不是全知全能的上帝, 世事繁芜加之犯罪侦查工具有限, 再考虑到非 法证据排除, 证人适格性以及审理期限等制度上的要求, 重要事实的存在是否明确就不会是例外的发生。法 y ? 武汉大学法学 院博士研究生。 参见 [ 德 ]汉斯 # 海因里希 # 耶赛克、 托马斯 # 魏根特: 5德国刑法教科书 6, 徐 久生译, 中国法制 出版社 2001年 版, 第 180页。 参见邱兴隆: 5有利被告论探究 ) ) ) 以实体刑法为视角 6, 载 5中国 法学 6 2004年 第 6期; 时延安: 5试论 存疑有 利于被 告原则 6, 载中国人民大学刑事法律科学研 究中心组织编写: 5现 代刑事法治问题探索 6, 法律出版社 2004年版。 ? ? 参见前引 ? , [德 ] 汉斯 # 海因里希 # 耶赛克、 托马 斯 # 魏根特 书, 第 178页。 [德 ] 克劳 思 # 罗科 信: 5刑事 诉讼法 6, 吴丽琪译, 法律出版社 2003年版, 第 125- 126页。但我国却在 5尚书 # 大禹谟 6中记 载 / 罪疑惟 轻, 功 疑惟重 0, 转引自 蔺剑、 孙利勃: 5疑罪从无研究 6, 载 5中 国刑事法杂志 6 1998年第 1期。 ? 林山田: 5刑法通论 6 (上册 )增订九版, 台湾地区 2005年自版, 第 141页。 104 陈珊珊: 论罪疑唯轻原则 院在对重要的相关事实既无法认定其存在又无法确认其不存在时, 该如何继续诉讼过程? 当重要事实真相 不可得知时我们又该如何推演? 为了应对此种困境, 正视人力有其极限的结果, 罪疑唯轻原则应运而生。 其次, 罪疑唯轻原则的出现是现代刑法价值的自然选择。当我们对一个特定规范进行包摄时, 原则上只 有在相关事实已明白确定的前提下才有可能得出该规范能否适用于该案件。这种包摄的结果有两种, 可以 适用 (积极结论 )或不可以适用 (消极结论 )。如果是不可以适用就应证明案件事实没有满足构成要件。若 是事实不明, 则我们既不能得出积极结论也不能得出消极结论, 因为两种结论都有可能, 无法被进一步确认 或排除。但基于现代法治对法的安定性和加速审理理念的要求, 诉讼程序不允许因证据不足而久悬不决, 因 此必须在程序法上做一个裁断。在这个裁断中, 如果做出积极结论, 而实际上该事实前提不存在, 那么被告 就承担了不应承担的刑罚; 如果做出消极结论, 而实际上该事实前提存在, 那么被告就逃脱了其应承担的刑 罚。两害相权取其轻, 因为刑罚所包含的严重侵害性, 对一无罪之人做出有罪判决显得极其不正义, 相行之 下让被告侥幸脱免处罚的可能性相对较能令人接受。因此对事实前提不明时的裁断规则就应是罪疑唯轻。 二、 罪疑唯轻原则在刑法中的定位 罪疑唯轻原则虽然在刑事法的核心领域受到百分之百的肯定, ? 但对此的相关论述却极为有限, 而且通 过与下述相关原则的比较可以看出, / 该原则在相关细节上是具有高度争议性的。 ? 0 罪疑唯轻原则一般被认为是一项刑事诉讼法的基本原则, ? 但同时亦认为其具有实体法与程序法的双 重特性。如罗科信教授认为, 罪疑唯轻原则 / 乃间接地经由责任原则 ( Schuldgrudsatz)及刑诉法第 261条推 衍出来的 0; ? 林山田教授亦称, / 罪疑唯轻原则具有双重意义, 一方面只有具罪责明确之被告, 始得科以刑 罚; 另方面则是只有依据刑事程序法之正当法律程序而明确证明被告犯罪者, 始具罪责, 前者为罪责原则之 内涵, 后者为法治国原则之内涵。因此, 罪疑唯轻原则实兼具有刑事实体法与刑事程序法之双重性格。 ? 林 0 钰雄教授更认为 / 从实体法面向而言, 罪疑唯轻原则补充了实体法的罪责原则 ( Schu ldprinzip nulla poena ; sin e cu lp a), 因为根据罪责原则, 有罪始有责, 唯有有罪责的被告才应该被处罚; 法官必须先确认被告的犯罪 事实, 才能据此适用法律为有罪判决, 进而科处被告刑罚 , , 从程序法面向而言, 本项原则补充了诉讼法的 证据评价之原则, 亦即, 被告之罪责本来应在合乎诉讼规则的程序中被证明, 并且, 法院若于调查证据程序之 后, 依照自由心证仍然无法形成对于被告罪责的确信时, 即应适用有疑唯利被告原则。  在英美法中, 此原 0 lu 则早就是证据法中普遍适用的原则, 并通过人权法的原理形成为一项刑法保留原则, 其实质与刑法解释之谦 抑性实践相关, 具有 / 实体法之保留 0的意义, 而且代表着防止枉法裁判的正义要求的意义, 从而形成为一项 v l  罪刑法定主义之下的法律适用法则。 (一 )罪疑唯轻原则与罪责原则 罪责原则是刑罚的基础和设定刑罚界限的手段, 指行为人承受刑法上的非难必须具有罪责, 在行为人实 现了刑法上的不法时, 他便是有罪责的, 罪责存在, 刑法性的责任就立即存在。罪责是以刑法规范的立场对 行为人及其行为进行公开的谴责或责难, 而行为人及行为之所以会受到刑法的负面评价是因为作为具有正 确判断适法或非法的能力和自由的人在可以选择避免非法行事的情况下反向而为之。规范罪责论是当今刑 ? 国内有个别学者认为该 原则 / 适用到刑法领域是错误的。 0参见张兆松: 5刑法存疑时有利于被告 原则质疑 6, 载 5人民 检察 6 2005年第 6期。 ? 参见蔡圣伟: 5论罪疑唯轻原则之本 质及其适用 6, 载 5战斗的 法律人 ) ) ) 林 山田教授 退休祝 贺论文 集 6, 台湾 元照出 版有限公司 2004年版, 第 131页以 下。 ? 多位学者均在 自己的刑事诉讼法教科书中加以讨论, 如 林山田: 5刑事程 序法 6 (增 订五版 ), 台湾五南 图书出 版股份 有限公司 2004年版, 第 93- 95页; 林钰雄: 5刑事诉讼法 6 (上 册 ), 台湾 地区 2003 年自版, 第 146页。但 耶赛克 在其 5德国刑 法教科书 6中有所讨论并在全书中多次提及, 见前引 [德 ]汉斯 # 海因里希 # 耶赛克、 托马 斯 # 魏根特 书, 第 178) 186页; 台湾 地区的苏俊雄教授在 其 5刑法总论 I ( 1998年自版 )第 261) 265页中有论述。 6 ? ? u l  v l  前引 ? , [德 ] 克劳思 # 罗科信书, 第 125页。 前引 ? , 林山田书 , 第 95页。 林钰雄: 5严格证明与刑事证据 6, 台湾学林文化事业有限公 司 2002年版 , 第 147页。 前引 ? , 苏俊雄书, 第 261页。 105 法学 评论 2007年第 2期 法论理学的通说。该说认为, / 故意与过失本身并非即是罪责, 而只是罪责的构成要素, 或构成罪责的一部 分, 因此, 罪责的本质乃在于就法律规范的观点而对行为人与其行为之间的关系所为的规范评价。  同时罪 0lw 责原则要求刑法科处行为人的刑罚种类或轻重程度必须与行为人的罪责程度相适应, 换而言之, 刑罚的轻重 不得逾越罪责的高低, 禁止超越罪责程度的刑罚, 这即形成超量禁止原则。一言以蔽之, 罪责之所以能够确 定并予以适当承担的原因就在于确定的不法, 即具有违法性的行为的存在。因此违法性的行为能够确定, 就 承担罪责, 反之不能确定就不能承担罪责。重的违法性行为不能确定而只能确定轻的违法性行为, 就只能承 担轻的罪责, 故而在此一层面上, 林钰雄教授认为罪责原则能够推演出罪疑唯轻原则, 使之成为罪责原则的 x l  补充。 但也有学者认为 / 这样的说法并不完全正确, 0该说认为罪责原则是先确定罪责, 然后才有刑罚的必 要与可能, 而罪疑唯轻是在拟制罪责, 这是与罪责原则相对立的, / 罪疑唯轻原则在实体法上的功能应该是 z l  确定了归责的正当性。  笔者认为, 与其说罪疑唯轻原则是罪责原则的补充, 不如说是不法的例外。 如前 0ly 所述, 罪责建立在非难可能性之上, 非难可能性建立在行为能力之上, 行为能力的考虑必须牵涉意志自由与 行动自由, 而意志自由与行动自由是法律规范的主观评价。而不法存在的依据是侵害法益产生的社会侵害 性, 社会侵害性的前提是一个客观犯罪事实的判断。罪疑唯轻原则的功能定位是因为规范要求法律必须在 因果关系不够明确评价事实的情形下拟制出法律评价, 罪疑唯轻原则针对的只是事实问题, 只适用于实体事 实不明的情形, 换句话说, 罪疑唯轻原则的正当性在于反映客观构成要件的归责性, 是对社会侵害性的一个 选择性拟制, 从而可以对行为进行归责, 而并不是来自于对行为人意志行动自由与否进行评断的主观罪责要 件的补充。 (二 )罪疑唯轻原则与选择确定 选择确定 (W ah lfestste llung)又称为择一认定或选择科断, / 指在证据尽善原则之下, 对于一项事实的存 在殆无疑义时, 但是该以何种行为类型处断, 则有多种相类似的可能, 苦于刑事政策上的需要, 以及经验法则 上的考虑, 为了适用法条不能确定而致案件悬而不决或致有犯罪事实而不能治罪之情形, 乃容许法官就一定 类似或同等法律评价之法条之间, 强制予以选择确定。  选择确定在实体法上的功能是强调罪责原则, 即基 0 l{ 于两种犯罪事实已具体化但互为排斥时, 选择比较轻的罪责, 或者通过证据评价 (自由心证 )已确信行为人 符合某一犯罪构成要件事实, 但由于犯罪构成要件先天设计不良, 在涵摄事实的过程中没有办法确定是哪一 种刑法规范可以应对, 这时就应选择确定适用。但是选择确定在实体上有一个先决条件, 即 / 对犯罪事实的 可选择的非难, 必须有法伦理上和心理学上的可比较性。  换言之, 容许选择确定的犯罪类型必须有法律伦 0l| 理性或以与社会心理相类似的行为类型为范围, 最典型的就是那些具有阶段性发展关系的犯罪类型, 如盗窃 罪与收购赃物罪, 在行为人甲处发现一被窃机车, 甲抗辩说是从乙处买的, 但乙不知去向。在这种情况下盗 窃与收购赃物罪处于一种特别的关系中, 行为人不构成盗窃罪就是收购赃物罪, 这时盗窃的犯罪事实与收购 赃物的犯罪事实就处于择一的关系, 为了避免违反正义的无罪判决, 选择确定理论容许法官在一定条件下就 处于选择事实关系的案件判处被告人择一且较轻的罪名, 即认定为收购赃物罪。选择确定还适用于另一种 情况, / 一证人在不同审级法院提供了两个互相矛盾的证词, 其中有一个必然是错误的, 但又无法认定哪一 个是错误的。  在这种情况下, 法官无法确定究竟哪一次作证是虚伪的, 如果彻底贯彻罪疑唯轻原则, 那么 0l} 两次作证的行为均无法进行非价评价, 因为法院在个别观察下无法确切证明相关犯罪的所有前提, 这样的结 果显然是违背一般的法感情的。如上所述, 这样的案例不能割裂事实分开判断, 毕竟事实已证明被告至少有 一次是该当伪证罪的构成要件的, 因此行为人的可罚性是可以确定的。如果坚持罪疑唯轻就会使有罪的被 告逃脱其应受的处罚, 那么就有必要对这种情形创设一个罪疑唯轻的例外, 使被告人受到应有惩罚, 这时就 w l  x l  y l  z l  { l  | l  } l  前引 ? , 林山田书, 第 366页。 林钰雄: 5刑事诉讼法 6 (上册 ), 台湾地区 2003年自版, 第 147页。 参见叶家君: 5刑事法上方兴未艾的 难题 ) ) ) 选择确定 6, 载 台湾 5万国法律 6 2003年第 128期。 关于不法与罪 责的具体关系, 参见许玉秀: 5当代刑法思潮 6, 中国民主法制出版社 2005年版, 第 35页以下。 前引  , 苏俊雄书, 第 263页。 v l 前引 ? , [德 ] 汉斯 # 海因里希 # 耶赛克、 托马斯 # 魏根特书 , 第 183页。 案例来自前引 ? , [德 ] 汉斯 # 海因里希 # 耶赛克、 托马斯 # 魏根特书, 第 180页。 106 陈珊珊: 论罪疑唯轻原则 需适用选择确定。综上, 选择确定的内容, 必须纯粹以该特定事实相关行为类型的选择为限, 而且此种相类 似行为类型必须具有法律上的等价性, 即事实已明但法律规范意义上的事实类型待定。因此, 德国通说认为 / 择一认定是一个出于刑事政策理由的 -疑问时有利于被告人 . 原则的例外。  易言之, 罪疑唯轻是为了避 0l~ 免让行为人负担不应得的有罪判决, 选择确定是为了防止不当的无罪判决, 因此在同一个个案中不可能发生 同时适用罪疑唯轻以及选择确定的结果。 (三 )罪疑唯轻原则与风险升高理论 风险升高理论是客观归责理论中的一个概念, 其基本内涵是: / 如果遵守规范的命令而结果仍然会发 生, 虽然行为人违反规范的行为实现了风险, 立法者可能因为这种风险是他所容许的, 而不予归责。但行为 人已逾越了被容许的风险, 不但他制造了风险, 也实现了被禁止的风险, , 则因为行为人的行为升高了风险, u 仍可归责。  换句话说, 行为人的行为提高了结果实现的风险, 并且该风险超越了被容许的风险的范围, 那 0m 么发生的结果就可归责于行为人。主张风险升高理论的学者一再强调, 实害总是通过风险行为来实现的, 因 此预防实害应通过回避风险来达成, 所以只要有提高风险的行为, 且行为超过容许风险的范围, 行为就应当 被归责。学说上有对于风险升高理论的批评, 如认为, 风险升高概念把实害犯转化为危险犯, 并且就因果关 v m  系的确认上也抵触罪疑唯轻原则。 但也有学者认为这样的批评并不正确, / 因为风险升高理论是针对规范 面的问题 (并非在争执事实的认定 )提出与通说不同的看法, 而罪疑唯轻原则正是以 - 行为与结果间应具如 何的关联 . 这个规范 (法律 )问题的解决为其适用的前提, 所以对于这一个规范上的问题的解决根本无能为 w 力。  易言之, 风险升高理论是一个在规范层面上设计归责标准的问题, 作用是降低了因果关系与客观归责 0m 之间的要求, 而罪疑唯轻原则始终是一个处理事实问题的裁断规则, 其与如何设计归责标准是没有关系的。 (四 )罪疑唯轻原则与证据评价规则 证 据 评 价 规 则 ( Bewe isw? rdigungsregel ) 又 称 自 由 证 据 评 价 原 则 ( Grundsatz der fre ien richt lichen Bewe isw? rdigung ), 是指刑事程序法对于证据证明力的评价, 不作条文列举式的规定, 而仅作原则性的提示 x m  规定, 委由法院基于对事实真相经过直接公开言词的审理程序从而获得内心确信, 自由判断认定。 即证据 评价原则是法律授权法官对于证据证明力的自由判断。而罪疑唯轻原则, 如前所述, 其适用前提是穷尽一切 证据调查方法之后, 或者说当所有证据都被考查评价之后, 法院仍然不能确认某项事实。既然法院已穷尽一 切证据调查之能力, 所以也就不可能再有评价证据的问题。换言之, 一定是经过证据综合评价这后, 仍不能 确认犯罪事实时, 方有罪疑唯轻原则适用的可能。这其中的原理是, 刑事诉讼法乃是以证据为中心, 不能够 毫无条件地以所谓保障人权为中心, 也不是以实体真实为首要目的, 因此, 罪疑唯轻原则与证据评价原则在 逻辑上的适用顺序应该是, 经过一系列的证据评价之后, 因为证据不足以证明被告犯有某种罪行, 所以基于 罪疑唯轻原则作出相应的处理。罪疑唯轻原则是一种事实的选择, 针对不完全的事实所做出的选择, 是证据 评价原则的补充。换言之, 罪疑唯轻原则并非用来指导法官如何评价证据证明力的法则, 反而是证据评价结 束之后才能运用的原则。而且, / 罪疑唯轻原则并不强迫定要将每一对被告有利之证据, 在没有特别证据可 证明其为正确或不正确时, 均要视为成立。法官对被告所主张者之正确与不正确, 可依据证据调查的综合结 y 果, 以自由心证决定之。  0m (五 )罪疑唯轻原则与无罪推定原则 罪疑唯轻与无罪推定是刑事法上两个重要的原则, 早期德国刑法学说曾将两者等同对待, 稍后将罪疑唯 z m 轻原则看作是无罪推定的效果或者是其核心内涵,  现今学说上则大多倾向 / 两者间虽然有一定的关联性, ~ l  u m  v m  w m  x m  y m  前引 ? , [德 ] 汉斯 # 海因里希 # 耶赛克、 托马斯 # 魏根特书 , 第 179页。 前引  , 许玉秀书, 第 399页。 z l 参见黄荣坚: 5基础刑法学 (上 ) 6, 台湾元照出版有限公司 2004年版, 第 276页。 前引 ? , 蔡圣伟文, 第 156页。 参见前引 ? , 林山田书, 第 89页; 前引  , 林钰雄书, 第 411页。 x l 前引 ? , [德 ] 克劳思 # 罗科信书, 第 126页。 z m  国内亦有持此见解者, 如蔡墩铭: 5刑事诉讼法论 6, 台湾地区 2002年自版, 第 238) 239页; 许玉秀: 5刑法的 问题与对 策 6, 台湾地区 1999年自版, 第 225页; 前引 ? , 时延安文, 第 287页。 107 法学 评论 2007年第 2期 { m  但是仍然不能等同看待 0的立场。 无罪推定原则是指每个人在受到有罪判决之前均应被推定为无罪, 也就 是在确定的有罪判决之前不能将被告作为罪犯对待。由此可知无罪推定只是个假设性的审判前提, 与如何 设计审判规则没有关系, 也就是说, 无罪推定并不指导法官如何作出有罪判决, 而罪疑唯轻原则如前所述是 一项裁断规则, 因此, 在这一点上很难说无罪推定可以 / 推出 0罪疑唯轻。再者, 所谓推定是一个可以用反证 推翻的认定, 整个刑事诉讼过程都是围绕这个反证来进行的, 检察机关必须举出充分明确的反证事实才能推 翻这个预先的认定, 因此如果检方的反证事实不明, 法院将对此反证事实作出不予认定的裁断从而肯定推定 的存在。就此部份而言, 罪疑唯轻与无罪推定有一部份的重合, 但仍然不能证明罪疑唯轻是从无罪推定中推 导而来, 因为在对反证事实不明的处理上并没有从无罪推定中获得直接的指示, 法官仍然需要一个裁判规 则。当然, 无罪推定与罪疑唯轻原则都是为了保护被告人的权利, 因此认为其有一定的关联, 但是并不能得 出罪疑唯轻出于无罪推定的结论, 正如各个部门法都有自由秩序正义的相通价值但并不能相互 / 导出 0。当 然也很难想像一个诉讼制度有无罪推定却无罪疑唯轻。 三、 罪疑唯轻原则的实体法适用前提及其范围 罪疑唯轻原则最为典型的适用范围是关于犯罪成立及法律效果的实体事实, 包括所有的罪责与刑罚问 题, 如 / 认定构成犯罪事实, 构成要件故意, 阻却违法事由, 责任能力, 不法意识, 减免罪责事由, 正犯与共犯, | } m  既遂犯或未遂犯等有关之行为情状。  德国判例甚至对于刑罚的减免, 赔偿的裁量, 亦有适用性。 对于该 0m 原则是否适用于刑法条文的解释, 在德国学者耶赛克的刑法教科书中对该原则的讨论没有谈及可以对刑法 解释进行适用。相反, 有学者指出, / 罪疑唯轻原则并不适用于对法律疑问之澄清。当法律问题有争议时, ~ 依一般法律解释之原则对被告为不利之决定时, 法院亦应从此见解。  罪疑唯轻原则针对的只是事实问题, 0m u / 若因法律见解之不同, 致对于法律之适用有所迟疑者, 则无适用之余地。  其实道理很简单, 刑法解释是指 0n 为了正确适用抽象的刑法条款以惩罚犯罪行为人, 从而探求或阐述刑法条文的正确意义, 因此, 在解释法律 概念时, 是否应该作出对被告不利或有利的解释绝不是取决于法律效果是否对被告有利, 而是取决于应如何 正确地解释所涉及的规范, 或者说取决于对解释具有重要性的观点, 正确的解释结果当然可能对被告不利, 但这和罪疑唯轻并不相矛盾, 在单纯法律适用不明的情形下没有一定要优先适用较轻的构成要件的道理。 (一 )适用前提 ) ) ) 罪疑 1 事实不明。第一, 罪疑唯轻原则只适用于事实不明的情形, 不适用于 / 纯粹的法律择一性 0 (选择确 . 定 ), 即不包括对法律适用不明的情形。如果案件事实清楚只是所涉的构成要件边界不明而不知这个事实 该包摄于哪个构成要件之下, 那么罪疑唯轻原则便没有适用的余地。大部分情形下法律不明与事实不明的 界限是清楚的, 但有时也会有混合, 如关于刑事责任能力的认定。责任能力认定的依据一是年龄二是精神状 态, 如果对年龄或精神状态无法确定的话, 那么罪疑唯轻便可适用; 如果上述事实确定, 只是认定有、 无或限 制刑事责任能力时, 那么这是个单纯的法律运用解释问题, 与罪疑唯轻无关。第二, 不明的事实是在刑事诉 讼中必须获得确认的事实, 即不是所有的事实不明都会影响定罪判决, 只有对构成要件要素的包摄相关的事 实才是关键, 当然也包括总则中阻却违法事由、 对证明可罚性高低的事实以及对诉讼客体有特定意义的事 实。 2 有根据的怀疑。对事实有合理根据的怀疑, 是基于事实不明的合理逻辑效果, 如前所述, 在刑事诉讼 . 中作出有罪判决需要检察官提出推翻 / 无罪推定 0的反证, 使法官相信事实的唯一合理解释就是被告有罪, 如果反证的事实不够充分, 法官就有理由对被告是否有罪保持怀疑。也就是说, 法官只有在形成被告有罪的 内心确信时才能作出有罪判决。只是单纯的臆想或抽象的理论可能性都不是合理的怀疑, 只有是基于理智 参见前引 ? , 蔡圣伟文, 第 147页。 前引 ? , 林山田书, 第 95页。 前引 ? , 苏俊雄书, 第 262页。 前引 ? , [德 ]克 劳思 # 罗科信书, 第 128页。相同观点还有前引  , 林山田书, 第 95页; 前引 ? , 林钰雄书, 第 150页; | m { m  | m  } m  ~ m  张明楷: 5存疑时有利于被告原则的适用界 限 6, 载 5吉林大学社会科学学报 6 2002年第 1期。 u n  前引  , 林山田书, 第 96页。 | m 108 陈珊珊: 论罪疑唯轻原则 的、 经验的、 不带偏见的、 对具体个案中的事实可能性认为不适当时, 才是有根据的怀疑。 (二 )适用范围 1 犯罪的成立。犯罪成立要求行为符合刑法分则中各罪名的特别构成要件, 而且也要符合刑法总则中 . 规定的犯罪成立要件, 即符合构成要件该当性, 违法性, 有责性 (我国刑法中是以符合各罪名的四大要件形 式为准 )以及刑罚排除 (解除 )事由。许多罪名的适用是以特定的事实为前提的, 如未成年人身份, 军人身 份, 这些特定的实体事实直接关系到应成立何种罪名及如何处罚的问题, 如不存在该实体事实就不构成该犯 罪, 因此有罪疑唯轻适用的空间。在德国刑法中, / 如果不能对杀人犯在行为时受到刺激的此项事实加以反 证的话, 则依刑法第 213条需推定其较轻微的情节。或者, 即使侮辱罪的被告事前是否被侮辱, 此只属一可 能性时, 法院亦可依刑法第 199条将之判决无罪 ( BGH St10 373= JZ58 373 评论人 K ern)。如果不能确定一 , , , v 青少年在实施犯罪行为时是否尚为一少年时, 则应适用少年刑法处遇之 ( BGH St12 116)。  国内对此的最 , 0n 新力证就是 5最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 6第 4条第 1款。该 条肯定当穷尽调查仍不能确定被告人实施犯罪时已达刑事责任年龄应认为其未达到相应刑事责任年龄。因 此犯罪成立要件的相关事实是可以适用罪疑唯轻原则的。 2 犯罪的罪数 。处于犯罪论与刑罚论中间的罪数问题也是实体问题。犯罪的单数还是复数向来棘手, . 明确的犯罪事实是确定犯罪单复数的前提。如甲因怀疑乙偷了自己的财物强行搜查了乙的住宅, 并窃取了 乙家的东西, 法官穷尽调查仍不能判定甲究竟是为盗窃而强行搜查乙处还是在搜查过程中才临时起意。如 是为盗窃而强行搜查则二者构成牵连关系从一重处断, 如果是临时起意则应数罪并罚。依照罪疑唯轻原则 应认为行为具有牵连性定为一罪。一般情形下认定一罪轻于数罪是有利于被告人的, 但是对于罪数问题我 们有单纯一罪、 法定一罪以及裁判的一罪之区别, 因此在某些案例中, 如果数罪并罚的结果更轻反而应该适 用数罪。 3 犯罪的效果。犯罪的效果是刑罚的科处 (含保安处分 ), 只要是对科处该法律效果的前提事实有所怀 . 疑就应适用罪疑唯轻原则。罪疑唯轻的适用并不必然导致无罪的结果, 它既涉及可罚性的有无, 也涉及可罚 性的高低, 只是在后者的情况下, 法官应依较轻的条文处罚。 / 法官只有在下述两种事实不明的情形应该基 于罪疑唯轻原则对被告作出无罪判决: 第一, 无罪的可能性无法被确切地排除时; 第二, 无罪的可能性虽然被 w 排除, 然而不同的事实可能性既非处于相互依存的关系, 亦非规范上等价。  一般而言, 犯罪的成立与否以 0n 及法律效果如何科处都是基于过去的事实, 但现代刑法受特别预防理论的影响, 有许多刑罚与保安处分是以 某种 / 预测 0为前提的, 例如我国刑法中的假释制度, / 假释后不致再危害社会 0是假释的实质性要件, 这也是 一种预测。这种预测是否适用罪疑唯轻原则? 预测是对未来可能性的推测, 未来是高度不确定的, 存有疑问 应是常态, 但是预测必须要有依据, 也就是过去或现在的某种事实基础, 如果对此种事实基础无法确认, 即应 适用罪疑唯轻原则作出对被告有利的认定。即基于对被告人过去或现在的事实基础不甚明确, 其假释或缓 刑后是否会实施犯罪 行为不能有根 据地确定, 那么 / 即使在存在不 确定性的情况 下, 也应 慷慨地适 用缓 x 刑。  0n y 4 追诉时效。 / 原则上, 无论就罪疑唯轻原则的历史发展或理论基础而言, 程序事实应无适用余地。  . 0n 不过追诉时效是一个介于实体刑法和诉讼法之间的法律制度, 其根据主要存在于实体法, 因为追诉时效是直 接关系国家刑罚权的存在与否的制度, 时效完成, 国家刑罚权归于消灭, 也就是实体法上的刑罚权已不存在。 既然是实体问题, 那么当时效经过与否的事实到最后仍无法确定时, 就应适用罪疑唯轻原则。例如, 无法确 定相隔时间久远的犯罪时日, 因而无法确定追诉时效是否完成, 那么法院应作出有利于被告的认定, 只是作 出的应是免诉判决, 而不是有罪或无罪的实体判决。 (责任编辑: 林亚刚 ) v n  w n  x n  y n  前引 ? , [德 ] 克劳思 # 罗科信书, 第 126页。 参见前引 ? , 蔡圣伟文, 第 173页。 前引 ? , [德 ] 汉斯 # 海因里希 # 耶赛克、 托马斯 # 魏根特书 , 第 1004页。 前引  , 林钰雄书, 第 156页。 x l 109