著名合同法专家吴江水律师在延边授课记录(2015-07-12 07:59:05)
贾明军律师注：早闻吴江水老师大名，非常幸运昨天在吉林延边相聚。非常有幸听了江水老师的合同管理课程，受益非浅。这里先发一个不完整的课堂笔记。积极推荐大家在全国律协相关培训网站听他视频的课件，对于任何一个专业领域，都有意义！ 时间：2015年7月11日 地点：吉林延边 讲课人：吴江水律师 延边律师协会张树阁会长介绍吴江水律师。（略） 吴江水：非常荣幸，分享工作体会。其实我是东北人，在东北长大，然后去杭州，上海。现在有人问我是哪里人，我就说是外地人（笑）。说明，国家这么多年以来，整个社会发生了很在变化，任何一个城市，外地人居多，我也是这个大潮中人！ 今天和大家分享的，是我这么多年研究的法律风险和合同领域。我们的合同业务可以说是基础的业务，是每个律师接触的业务，还有很大的潜力，工作深度是无限可以挖掘的。整个社会是有这方面需求的。我们能否看到，能看到才可能做到。 我们律师事务所是天册上海律师所，是上海的分支，总部在杭州，我们大约200个助理、律师，2层办公楼，总部在浙江省有优质资源，所以，我们的专业化走的远一些；中午在一起午餐，能进行不同领域的交流。在这样的优质的环境下，每个人研究不同领域，我研究合同法，法律风险管理。合同有完美的吗？没有完美，做到相对完美。按完美的标准，做合同工作，达不到完美，积累的业务经验，足以让你比别人高出很多。不是说我能做出完美的合同。 完善是一个目标，不是一个结果。基础性的知识点，我们一起接触一下。 一、合同工作基本理念 你的合同业务做到哪一个层面？最基础的，是合同诉讼；特点是什么，要么是围绕证据，要么是围绕条款，不可能是合同的所有条款都有争议。再向上，是合同审查，法律顾问业务经常做的事情。我们不能看个别条款，再向上，是谈判。完整的谈判项目，不仅是文本的问题了，客户到底是否合适，交易模式是事合适？政策变化也要考虑。按这个示意图，就是合同管理。有一个客户有智能车的项目，要到了制订合同的地步，我就问了一下对方，了解对方的经济状况么？对方说不太了解。最近有一个新闻，公司经营可能不太好了，可能运营困难。如果我们做这个合作项目，不考虑经济实力，合作一半就做不下去了。如果后续保养，维护，可能就不可能继续服务了。可以换一种租赁的交易模式，这是理论的交易模式。他们一听有道理，研究一下对方的走向在说。这是交易谈判中涉及到的问题。最上层，就是大型公司的合同管理，我服务的一家央企，一年签订量是2000亿的采购额，一千签订30万份合同；一式6份，不知道多少卡车来装，用什么样的方式来管理呢？手工呢，一份份审查，配多少人审查？所有的东西，这类合同，要一对一审查，就不是实体企业了，是合同审查公司了！我们的合同管理，应该如何管理？ 第一，合同管理制度； 第二，合同管理流程； 第三，合同文本用什么样的方式管理；保证安全效率。 合同管理到了最后，不仅要考虑内部，还要考虑外部因素。其实，已经到了一个新的地步，大企业都头痛的地方。先把公司合同管理办法，大约10页左右的管理办法，我一看看批注了一下，批了十多个，临走的时候，用流程标出合同管理办法，所有的管理办法走不通的流程，放一个问号，多少个问号就有多少个问题，我们再划一个优划的流程。合同业务不是永远地去审查，而且去无限延深。我们往往律师的业务领域，我们不去动脑子思考，我们法律环境及企业的法律环境，变化中，我们寻求新的市场，我们有很多新的事情做。 我们经常做的，很多时候是文本审核。还要决策审核。公司制度审核。早些时候，国资委强调央企的法律风险管理，从去年开始，强化的不再是法律风险，现在变化成合规管理。这些是从国外法律体系演变过来的。包括现在跨国公司招聘合规官，开出的价格1-1.5M，年薪。国内这些央企，也在找，不太容易找得到。早几年有一个笑话，律师行业招聘能干的人才，和全国律师协会一起招聘请这样的人才，不好找。想要的不进来；想进来的不合格。市场不是没有需求，都挤在中间的环节，高不成，低不就。 合同法律风险管理，是不是合同与制度是否符合合同法？如果这样审核，严格按法律风险点，总则部分400多个法律风险点。企业没有这些时间，也不能。我们按法律后果，这是一种识别的方式。 决策审查，制度审查是否有方案，很多企业都没有成熟的办法。所以，我们多出来可以做的事。 决策审核，这个决策的合法性的问题；另外，你这个决策实施的话，该做哪些事，进入一个新的领域，法律的准入门槛如何？ 我们有的的法学院如同一个足球学校，讲规则，不讲动作，毕业直接去踢球，这是有缺陷的。合同首先是经济事务。交易换取资源，以获得更大的利益。立足于这个基本的观点，基本上，没有特别违法的，一般没有大的问题。我们应该把一些基础性的东西，让企业自己去完成，如，合同的基础的东西，你要什么，你自己才知道。我们做有技术含量的事。 曾经有一家公司，我记得，下班时给我一份合同，甲方权利义务，乙方权利义务。合同不完整，不清晰，你全部完成后，再提交给我们律师审查。还有一个合同当中的法律问题。 合同中的法律问题，其实不是一个合同法的问题，是一个完整的合同的体系问题。立法法的角度，法律法规的层级，包括法律（包括合同法），民法通则，还有其他涉及到的合同法的问题。交易规则法是合同法，不涉及的具体交易，即要适用这个合同法，也要适用其他法律。 还有司法解释，国务院的行政法规。是判断有效无效的底限。下面的，部门规章，地方法规，规则法与部门法。谈这些级，看一个合同是否违法，要看这么多层级的审核。比如，出具一个广告法的意见书，广告法，国务院有条例，省人大有规定，政府有规定，都查完，才能有结论。写的法律意见书，要写明白，我检索了哪些依据，再有了结论。老外检索法律意见为什么收费高，就是所有要检索，排除，按时费率。我们自己有一个合同技能训练，有一家地产公司商铺，被法院查封，提出的问题就是可否把查封的商铺出租？题目的要求，做一个完整的检索，我们四期训练营，只有二位律师能做对这个题目。有两位刑事方面的律师，上来查刑法；民诉上来看民事相关的规定。真正要解决，在诉讼中，有没有妨碍民事诉讼，会不会承担民事责任，有没有行政处罚？ 合同中的司法解释，我列了一些，还有其他的一些司法解释，大家要具体掌握。 合同工作的重心是什么？我毕业初，到了中级法院；后来辞职。律师行业是最大优势是自由，律师发大财的，和企业家比起来，差得远。那个时候是93年，合同审查看定金的“定”写对了没有；再看管辖权，再看违约金。那个时候主要看这三个方面。现在远远复杂。后来，一点点经济的启动，再按原来的思路就不行了。我接触的客户，不断提醒，不要总是合法的，违法的，有效的，无效的。我不做，企业活不下去。我必须做，如何减少风险，如何避免最小的风险？法院原来也是上来就是有效无效，现在也进步了，不轻易认定无效。企业折借，原来不保护，现在变了，利息不保护，借了钱白借；后来也在反思，这样不对，我们通过法律保护不诚信，就走到了反面，搞了一个概念，不能从违约中获利，合同无效，利息不保护，得承担一部分损失，相当于约定的利息。我不知道吉林是如何处理？处理有差异。浙江，合理的范围之类的律师费，在合同中有约定，可以计算的。还有一些法院，律师费不保护。从我们的角度来看，企业要解决的，交易存在法律上的障碍，变换交易模式，变换表述，不违反相关的法律。我们不是规避法律，我们所谓的有效无效，合法违法，就是交易模式和表述的问题。我原来在中院处理一个租赁合同，场地，设备，租营业执照，租员工。法官觉得认定无效了，如果我们改成承包合同，有什么实质区别吗？这个问题不就解决了嘛。我们没有认识清楚法律交易环境不可取。 合同工作的目标，是实现交易目的。这是我的总结。交易目的是什么，我们合同法中没有说。司法解释也没有说。从我的理念，进行交易的真正的动机。我买的到底是什么？价格不是最重要的，最重要的，我通过交易，要得到什么，其他的代价，都是可以随的。交易目的，比如并购，一个公司买另外一个公司，买这家公司，我们首先要搞清楚买的目的。比如，一个公司并购另一家公司，真正的目的，是购买土地？主要是拿地的问题，这样，工作重点就可以倾斜。只有了解交易目的，后面才有了方向，才能满足客户的需求。 交易目的和合同目的的关系是什么？有时候，合同目的没有反映交易目的。合同约定清晰，争议就不用交给法官，而是按照合同条款来解决了。 根据交易目的，可以推定实现如何规定。我的《完美的合同》有这样的描述。 理解合同的基本原理，起草合同就可以了。比方说，圣诞节，礼品机会转瞬间即逝，第二天就没有用了。我要买原料，一个合同没有标注任何交易目的，几月几号之前给我，违约了，追究延期交付的责任。因交付圣诞礼品急需。如果违约，可得利益损失，签订的时候，能预见到损失。足以证明签约的时候就知道了。具备了追究责任的前提条件。在合同中，加几个字，就多些保护依据。 合同还有一个，和我们其他的法条，是什么关系？也有一家央企，要买一个电器。到另外一个大卖场，人家挺高兴，是大单，虽然压价，但数量大。签订合同，买完了，又来，又要签订合同。公司的管理制度有要求吗？如果从技术角度，签订合同有特别是约定，法律没有赋予你权利，但合同却能给你这个权利。合同不是这么用的。产品是一个标准，强制性标准，都是完善的。这么大的卖场，没有问题。这些都不需要特别约定，如果我来操作，增加一两个条款，我就要求延保，一律两年。这样，合同真正成为合同了！没有法律以外的特别约定，作用能否起到？大有都可以考虑一下。 合同的公平性问题。有没有优势地位，取决于交易地位。什么叫优势？优势地位如何理解？价格和价值之间，没有太大的关系。 合同中的工作重心，不等于条款本身。我们要看到的是整个交易，而不是整个条款。有一个实习生，认真看合同，我问他想过合同以外的事吗？他不解。交易用的除了合同文本本身，还要考虑合同文本之外的事。 比如，一个借款合同，企业把钱借给员工。我看了一下，说合同不是很严谨，基于是你的员工，也不是大问题。尤其是借款，40万金额也不是大问题。用员工个人名义买房子。我们把钱借给员工，去买。合同中没有体现这一块，其他地方，有会议纪要。不能证明员工知道，并同意。能否通过诉讼把房子要回来？把产权证做到公司名下。不同的法律关系，欠的是钱，不是房子。员工被开除，还欠40万。法律关系上，说不通。人家欠的就是钱。最后解决，员工孩子读书，不再需要房子，卖了，一部分钱还给公司，一部分自己留了。光看合同本身有问题，不是致命的。但交易的环境，有致命的缺陷。什么东西都没有，自己的会议纪要，不足以影响别人的意愿。 我们诉讼的难题，很多是合同缺陷造成的。造成损失，很多是合同约定不清楚而无法确定。比如，情势变更，如何取证；如果我们换位思考，交易过程描述清楚，如果没有按这个办，就是违约了。 合同管理不仅仅是审查、盖章、归档。企业的经营活动始于合同，终于合同。我们认为非常明确的法律条款，仔细分析一下，也可能在实践中模糊。我们前段时间和“四大”进了一个企业。会计审查体系的完整性；缺少什么，他们确定，并且建议。问我们做什么，完整的体系，在我实践中，存在哪些漏洞。尤其是，我们需要给企业衡身定做文本，咨询公司无法做到。合同文书他们做不到。 我们从法律的专业知识，切入到合同管理，是我们优势和强项。 总结：合同是根据交易目标，设立的系统。另外，涉及的法律很多，不止合同法。初学三年，走遍天下；再学三年，寸步难行！ 合同首先是一个经济行为，从法律角度审查，无非用法律手段提高安全系数。合同工作核心，是实现交易目的。 二、合同操作要点总结 贵族不一定是有钱人，是道德品质可贵的人。契约精神，从圣经来的，对人的承诺，彩虹是立约的记号。立约是非常神圣的。合同的操作，刚才我讲了过一些，今天能讲的有以下几点： 我让我人民大学研究生做的统计，08-13年，合同诉讼占最高院的比例，10年开始，合同纠纷50%以上，最近是65%。经济下滑的时候，诉讼增加，是普遍规律。合同诉讼越火，经济就有问题。向上走，大家忙着赚钱，合同诉讼就会少了。产品质量纠纷，一般都是存在压货的问题。可见，合同诉讼，合同业务比例大的。 合同就是生产力。有名合同，无名合同。有几种合同，可能一辈子都遇不到。合同分类，上来有四百份合同。里面有些合同没有。企业的运营，没有必要作一样的细分。不能按照合同法的规定明细分类，要按具体情况分类。不一定要理论分类，实践中，企业大量可能是混合合同，或是无名合同。 把法律赋予的权利最大化的利用，维护客户的利益。法律有明确规定的，我们没有必要写；另外，我们和客户约定的东西，一定是法律没有明确规定，需要合同规划边界的，我们要做的两年客户投诉的分析。哪些法律明确有规定了，哪些没有规定，如何写入法律没有明确规定、通过合同主文确定的内容。 一家企业，两家企业，打合同官司。招标，技术上是A公司领先的。必须指定公司指定；采购原料的价格，就是合同履行后赚的钱。不干了。因为不干了，追加更多的成本，还要赔，一审打赢了。本来应该是一个涉他合同，但没有锁定权利义务。 还有一种，我们给企业做标准文本，正文有通用条款，和专用条款。有特别的约定。后面的专用条款，要填空的。价格，时间，违约金的比例。 生效方式，我们经常用的是：甲乙双方签订盖章后生效。有的要经过审批，有的要备案。 在具体工作中，我们和客户合作中，存在的问题，包括：合同工作需要指示。商务条款？价格条款？质量条款？履行条款？有些时候，不是我们律师能够审查的。批注：请交相关业务审查。 文档的保存时间，一保存，整个文档消息。如何办？找最近的一个文本，重新调整。发给客户，说其中还有问题。文档保存的问题，我们现在用的微软的系统，文档保存的技巧。 文件多到数不过来，文件名管理就起做作用。 对方的字号，我们的字号，客户的字号，是否可以有所区别，识别用的。 另存，再修订识别码，这一点，简单有效，重要！ （自己团队内部的文本管理方法也城要改进）。 文章的批准和修订，以及文档的属性和尾缀。 文本比对、不同版本的保存。 你的文本，两个文本，自到生成临时文件，哪些地方发生了变化，这是一个标准化操作。 （这个功能很重要，我们团队内部也要用）文本比对。
我们提交工作成果，也需要有说明。不仅是保护我们自己，而且也是增值服务。便于其他人理解和接手，说明工作范围，工作依据，注意事项。 比如，只给你15分钟时间，提一个合同的修订意见，我们附一个说明，即要让你审查，又不让你仔细审查。将来出一问题，是律师审查过了。附加说明。 合同应用的艺术性，措词要做表述的艺术。尊重交易相对方、避免不必要的麻烦。权利义务形式对等，利于顺利签订及履行。合同可以既严厉，又不“霸王”。 KFC的房屋租赁合同，写得不错，看得出对出租人的尊重。给人感觉，是很好的。 如果我持续租用多少年，如果经营额长持续什么水平，租金就会涨价多少。这是很少见的。 合同还有一个很重要的作用，是分散交易风险。合同义务后的履行、分割标的以分散风险。设定巡出机制、违约金、尽职调查等。留下便于管理和履行的余地，尽量避免自己一方可能的违约，程序控制与履行便利的矛盾。 合同修改，其实就是调整权利义务的边界。每份合同起草，都是站在自己的立场确定权利旋转。合法权利之间的间隙，是有空间的，是调整权利义务的边界的。 有没有另起一行，权利义务可能就会发生变化。连在一起，就可能是延伸。 法律汉语课现在少了，是很遗憾的。 定义 机制的设立，如何防范法律风险，设计中，基本原则之一，是主合同义务的后履行。买东西，先给东西，再给钱。当然，很多东西，进一步处理，有三个抗辩权，同时、后履行、不安抗辩权的应用。 95年美国律师查道宁律师在中国讲收购兼并，当时，他们所2000名律师，年创收10亿美元。在日本用日语，在中国用汉语。当年我们的收购兼并，我们是2页纸，人家是70页纸。有钱，不一定一次付；三个阶段，叫“三剑客”，第一笔，第二笔，第三笔，用来分散风险。不论如何，出了问题，损失第一笔，第二笔的概率性大，分散风险。 合同工作是目标，是利用交易安排和法律手段促进交易效率。 如何理解一个完整的合同：认识合同的四个基本功能：锁定交易平台，锁定交易内容，锁定交易方式，锁定问题处理。 合同的意义：双方利益博弈的平衡点；作为意思自治的证据；承担民事责任的依据。 比如，你要起草一个钻头销售合同，客户买的不是钻头而是“洞”，这句话，是很有道理的。 万用的思维工具：树上十只，一枪打，还有几只？听力、智力、有没有被粘在树上。问了几十个问题，都按你的方式，树上一只没有了。后面是一个严谨的推理过程。最基本是亚里士多得的概念划分原理。 |
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