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【刑修九解读专题】易胜华律师逐条解读《刑法修正案(九)》(一)

2015-09-02  心雨室



编辑按

2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过备受关注的《中华人民共和国刑法修正案(九)》。8月30日,新华网授权发布全文。易胜华刑事辩护团队立即开展对刑修九的全面解读。由易胜华律师逐条解读,团队其他律师根据业务专长,分领域进行梳理分析,本公众号开设【刑修九解读专题】板块,发布解读成果。

  

《刑法修正案(九)》逐条解读(一)

文/易胜华律师 编辑/王小艳


刑法修正案(九)终于审议通过。我们对其解读之前,有必要对历次修正案做一个简单回顾,从中找到规律,梳理出刑法修正的脉络,展望未来中国刑法的方向。


刑法前七次修正的时间分别为1999年、2001年8月31日、2001年12月29日、2002年、2005年、2006年、2009年。上述七次刑法修正,无论内容多少,总体上只是根据新出现的情况,对刑法分则修修补补。而刑法的第八次修正,则具有划时代的意义。


2011年2月25日,刑法第八次修正。与以往不同的是,刑法第八次修正的内容多达五十条,超过了之前的任何一次修正。而且,修正案也改变了以往“自公布之日施行”的惯例,改为在公布两个多月后的当年5月1日施行。更为重要的是,修正案首次涉及到刑法总则部分,做出了大量的重大修改。刑法修正案(八)有很多的亮点,包括:逐步确立“以人为本”的法治观念、尝试新的刑罚执行方式、注重犯罪分子的悔罪表现、逐步减少对生命刑的适用、提高打击犯罪的精准度、扩大罪名的适用范围、赋予法官更大的自由裁量权等等。


时隔四年多,2015年8月29日刑法第九次修正案获得通过。本次刑法修正案得到的社会关注超出以往任何一次。从修正的内容上来看,仍然延续了修正案(八)的一些特点,例如:内容丰富(条款超过上次修正案)、涉及刑法总则、减少死刑适用等。


下面,我们对刑法修正案(九)逐条解读。


一、在刑法第三十七条后增加一条,作为第三十七条之一:“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。


“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。


“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”


【易胜华律师解读】


刑法修正案(九)草案向社会征求意见之时,我曾经撰文《刑法修正案九草案解读及提议(一)》,对此发表了不同看法。我的主要观点是:


“职业”、“职业便利”、“特定义务”这些概念在司法实践中很难把握。“职业”的概念非常广泛,如何理解“相关”二字?以何种标准来划分职业?《中华人民共和国职业分类大典》将我国职业归为8个大类,66个中类,413个小类,1838个细类。禁止的是“大、中、小、细”哪一类别?

  

其次,必须考虑法律实施中可能产生的负面效果。禁业期内,让这些人做什么?刑满释放人员本来就业非常困难,很多普通职业的从业者,手艺就是他的职业,禁止他五年内从事这个职业,等于是砸了他的饭碗,甚至是毁了他全家的生计。

  

刑法的目的,当然不是制造社会矛盾,但是这条修正案,必然会造成大批刑满释放人员的就业困难,增加新的社会不稳定因素。

  

再次,我们不能高估基层司法工作者的法律素养和道德水准。“职业便利”、“特定义务”这些含义模糊的概念,刑法专家都未必能说清楚,让基层司法工作者如何准确把握?

  

普通职业的“职业便利”,与公职人员“职务便利”相比,更加难以认定。这种认识困难,恰恰给某些司法工作人员利用来实现个人目的。如果法官的亲属与被告人从事同类职业,存在竞争关系,对被告人采取“禁业”的处置措施,到底是秉公执法,还是趁机打击竞争对手,让公众如何判断?

  

我认为,除了某些特定的职业,绝大多数职业并不具备可以通过“职业便利”来犯罪的条件,同时也不具备过高的“特定义务”。将少数职业的“禁业”规定,以刑法条文的方式扩大化,显然弊大于利。

  

与草案相比,正式通过的修正案只是将禁业期从“五年”修改为“三至五年”,并无太大变化。既然如此,必须尽快出台相关法律解释,对“职业分类”、“职业便利”、“特定义务”等概念模糊的词语,做出详尽的说明。否则,这一条款在司法实践中必将造成混乱。

  

二、将刑法第五十条第一款修改为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。”

  

【易胜华律师解读】

  

修正后的条款将此前的死刑缓期执行期间“故意犯罪一律执行死刑”,增加了“情节恶劣”的限制条件。在此之前,被判处死缓的服刑人员,如果有任何一种的故意犯罪,哪怕只是故意伤害轻伤,都会被执行死刑。此后,必须达到“情节恶劣”的程度,报请最高法院核准后才能执行死刑。

  

这一规定改变了以往“一刀切”的做法,是逐步减少适用死刑的具体表现。何为“情节恶劣”,需要立法做出进一步说明。死缓犯人在服刑期间,能够进行的故意犯罪的种类极其有限,以暴力型居多。致人重伤、越狱等行为,当属“情节恶劣”。

  

三、将刑法第五十三条修改为:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。


“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”

  

【易胜华律师解读】

  

与原条款相比,修正案增加了“经人民法院裁定”、“延期缴纳”的表述。一方面明确了人民法院对于执行罚金刑的权力,另一方面,对于罚金缴纳的方式,逻辑上更周密。

  

四、在刑法第六十九条中增加一款作为第二款:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”

原第二款作为第三款。

  

【易胜华律师解读】

  

这一条款解决了“数罪并罚”的执行争议:拘役可以被有期徒刑吸收,管制则不能被吸收。

  

可以肯定,在今后的几年里,这一规定必然成为司法考试的一个考点。


五、将刑法第一百二十条修改为:“组织、领导恐怖活动组织的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

  

“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”

  

【易胜华律师解读】

  

修正案对恐怖活动犯罪增加了财产刑,目的在于消灭、削弱恐怖活动犯罪分子的经济基础,避免其有能力卷土重来。

  

六、将刑法第一百二十条之一修改为:“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的,或者资助恐怖活动培训的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  

“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,依照前款的规定处罚。

  

“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”

  

【易胜华律师解读】

  

将“资助恐怖活动培训”、“招募、运送人员”的行为规定为犯罪,扩大打击恐怖活动犯罪的范围。在司法实践中,应当坚持“主客观统一”的标准,避免将不知情者作为犯罪分子打击。


七、在刑法第一百二十条之一后增加五条,作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五、第一百二十条之六:

  

“第一百二十条之二有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  

“(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;

  

“(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;

  

“(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;

  

“(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。


“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  

“第一百二十条之三以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施恐怖活动的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  

“第一百二十条之四利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  

“第一百二十条之五以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  

“第一百二十条之六明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”  


【易胜华律师解读】

  

本次修正案,有三个条款针对恐怖活动犯罪,足以反映出当前反恐形势的严峻。而本条将恐怖活动中一些相对较轻的行为规定为犯罪,处罚是相当严厉的。

  

该条的最后一款将“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”视同毒品、枪支等违禁品,“非法持有”、“情节严重”即构成犯罪。非法持有的“情节严重”如何认定?无非是持有的数量和种类。

  

对修正案关于“非法持有”的内容,我持保留意见。从了解、研究或者纯属好奇的角度,收藏一些违禁品而不去传播,对其批评教育就可以了,当成犯罪打击似乎没有必要。这一规定,实质上是对“思想犯”进行惩罚,不利于争取更广泛的群众基础,打击有破坏力的恐怖活动犯罪。


八、将刑法第一百三十三条之一修改为:“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:


“(一)追逐竞驶,情节恶劣的;


“(二)醉酒驾驶机动车的;


“(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;


“(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。

  

“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。

  

“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

  

【易胜华律师解读】

  

危险驾驶罪新增了“超载、超速”、“违反危险化学品规定运输”的行为,同时将新增行为的犯罪主体扩大到了车主、管理人(这也将是未来司法考试的一个重要考点)。


我迫不及待想知道的是,早晚高峰的公交车、地铁,春运期间的火车,算不算旅客运输?它们的“额定乘员”数量是多少?要不要刑事处罚?危险驾驶罪针对的,难道只是民营旅客运输企业?在当前的运输条件下,将旅客超载作为刑法打击的范围,条件是否成熟?


  

九、将刑法第一百五十一条第一款修改为:“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

  

【易胜华律师解读】

  

取消了该罪名“情节特别严重”的死刑。

  

十、将刑法第一百六十四条第一款修改为:“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

  

【易胜华律师解读】

  

对于三年以下刑期的处罚,增设了罚金刑,逻辑上更严密。在司法实践中,可以预见的结果是,对于该档次的量刑,如果主动接受罚金刑,可以使自由刑得到一定的从轻。

  

十一、将刑法第一百七十条修改为:“伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  

“(一)伪造货币集团的首要分子;“(二)伪造货币数额特别巨大的;“(三)有其他特别严重情节的。”

  

【易胜华律师解读】

  

取消了罚金的幅度,取消了该罪名的死刑。

  

罚金的具体数额,应当根据犯罪情节而定,此前“5万至50万”的罚金幅度,对于某些情节严重的犯罪行为,处罚过轻。而且,随着时代发展、货币贬值,经常调整罚金幅度也不利于法律的稳定。将罚金的决定权交给法官根据个案去裁量,是正确的做法。

  

十二、删去刑法第一百九十九条。

  

【易胜华律师解读】

  

刑法第一百九十九条,从立法技术而言,是个莫名其妙的条款。该条针对的是第一百九十二条集资诈骗罪的量刑,却在隔了七个条款后另起一条,做补充说明,增加了死刑。该条删除,意味着集资诈骗罪死刑取消。

  

还有一个需要高度重视的问题。该条删除之后,后面的刑法条款随之前移,刑法条款的序号发生了变化。法律文书在引用刑法条文时,必须加以注意,不能简单沿用以前的范本了。

  

十三、将刑法第二百三十七条修改为:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  

“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。

  

“猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”



【易胜华律师解读】

  

这是刑法一次非常重要的修改。表面上看,似乎仅仅是承认男性可以成为强制猥亵的被害人,但是从另外一个角度,等于是承认了男性可以成为“强奸罪”的被害人,只不过罪名不叫强奸,而是强制猥亵。

  

如果以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵男性,并有其他恶劣情节(例如多人、多次、手段残忍等),其量刑结果与强奸罪是基本相当的。颜值较高的男性(譬如鄙人),总算有了点安全保障了……(小编专门放了易律师照片,大家感受一下……)

  

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