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十佳公诉人王勇:刑法修正案(九)学习初体会

2015-09-03  心雨室

作者王勇,江苏省苏州市人民检察院公诉二处副处长(主持工作),全国模范检察官,第四届全国十佳公诉人。其他媒介转载须取得授权。法律读库投稿邮箱:1751490@qq.com。



新的刑法修正案(以下简称修正案)经过三审后,终于在上周末审议通过。周一上班伊始,认真学习研读正式文本,感觉变化很大,对未来司法实践将产生相当大的影响。先就自己的初步学习感受写几点认识,与同仁共商榷。


一、修正案(九)的三个史上第一


  1. 史上条文最多的修正案,居然有52条。历史上最短的修正案为修正案(二),只有一条,是对非法占用农用地罪的修改。刑法文本一共452条,但仅修正案(八)(九)就有102条之多,也就是超过五分之一的刑法条文被近年来的修正案所修改。全国人民代表大会和常委会之间的立法界限值得思考。


2.史上间隔最长的修正案。修正案(九)与修正案(八)之间相隔了四年半的时间,而此前修正案间隔时间较长的为修正案(四)和(五)之间、(六)和(七)之间,均为三年。最短为修正案(二)和(三)之间,只有四个月时间。从这次修正案一审稿、二审稿和最终正式通过的修正案条文可以看出,在审议期间,条文从一审稿的47条、二审稿的50条,最终增加为52条。由此可以看出,社会管理中各种新的问题层出不穷,导致不断增加新的内容,提交审议被一再耽搁。


3.史上第一次删除条文的修正案。刑法修正案(九)规定:“删去刑法第一百九十九条”(集资诈骗罪的死刑),此前的修正案都是增加条文为原条文“之一”或者删除“款”,从未注意到有删除“条”的情形。如此以来,似乎应该导致自第199条后面的第200条开始,条文顺序发生变更,但从修正案正式文本看,没有此变化,应该此后刑法第199条保留,但内容空白。尽管我们刑法典第一次出现此类情形,但是我国台湾地区刑法典中这个情形却普遍存在,至少在其刑法典的56、81、94、97、223、267、322、327、331、340、345、356等条文后面的内容均为(删除)字样。


另外,修正案(九)也是史上第二个公布日期与生效日期不一致的修正案。在修正案(八)之前,所有修正案都是公布之日起实施。修正案(八)破天荒的修改了50条,取消了大量死刑,有19条为总则内容,且分则内容多为常见多发性罪名(司法实践中目前位居第一、二位的盗窃罪、危险驾驶罪均在这次修改通过),对司法实践影响巨大,因此修正案(八)规定在通过之后的两个多月实行。这次修正案(九)的条文内容有52条,也是两个月后施行。但与修正案(八)相比,总则仅修改了4条,分则条款除职务犯罪外对司法实践影响较小,准备时间应更为充分。唯一对司法实务部门可能会产生影响的是,因修改了贪污贿赂犯罪的量刑标准,如“两高”在修正案(九)正式生效时不能出台司法解释,可能导致司法办案的标准空白,让基层司法实务部门无所适从,不利于打击职务犯罪。


二、从草案到修正案正式文本的三处修改

修正案(九)的一、二审草案与最终通过的修正案正式文本相比,变化非常多。在全国人民代表大会法律委员会向人大常委会的审议报告中,对重要部分也做了说明。仔细学习后,总体感觉,有的修改对司法一线办案影响较小,有的修改需要司法人员重视修改的过程。其中,以下三处修改个人感觉最修改过程最为复杂,也最有趣味。


1.草案二次审议稿第十四条规定,犯绑架罪,“故意伤害、杀害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。到了三审稿变成“杀害被绑架人的,或者故意杀害被绑架人的,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”(修正案草案三次审议稿第十四条)。在全国人民代表大会法律委员会向人大常委会的审议报告中还专门提及这次修改,认为采纳了有关部门意见,建议做如此修改。

但最终通过的修正案(九)文本又发生了变化。正式文本变成,犯绑架罪,“杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”


由此上述文字的比较可以看出,第三次审议提交人大常委会的报告中,文字出现歧义,可以理解为只要出现“杀害被绑架人“”故意伤害被绑架人“”致人重伤、死亡“三种情形的任何一种,都应当判处无期以上徒刑。而最终通过的文本,解决了分歧,明确在绑架过程中,有杀人的故意,或者有伤害故意同时有重伤以上后果的两种情形,应从重打击,处无期徒刑以上刑罚。


2.一审稿草案三十四条第二款规定,虚假诉讼的,“有前款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照刑法二百六十六条规定从重处理”。从二审直至通过的正式稿修改为“依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”如果按照一审稿的意见,在虚假诉讼中“非法占有他人财产或者逃避合法债务”只能认定为诈骗罪从重处罚,但是带来一个不能回避的问题是:这条属于新增的特别规定还是提示性规定?


因为司法实践中将诉讼诈骗按照诈骗罪定罪处罚的越来越多,浙江等部分省市甚至以会签文件、省高院指导案例等方式认可诉讼诈骗以诈骗罪定罪处罚。最高法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》(90集)第838号案例——《吴荣平妨害作证、洪善祥帮助伪造证据案》的裁判理由曾指出,“如果行为人本身具有正当理由参与诉讼,只是在其争讼标的的基础上意图多占有他人合法财产的,一般不宜以诈骗罪论处;但非法占有他人合法财产在整个诉讼标的中占主要比例的,目前多数法院仍然按照诈骗罪定罪处罚。”如果认为修正案(九)这条规定是新增的特别规定,则意味着法律不承认原来类似行为属于诈骗罪,上述法院的判决就都存在问题。但若认为该条规定是提示性规定,则意味着类似行为只要没有超过追诉时效,都可以诈骗罪定罪处罚。


笔者认为,正式通过的修正案(九)将其修改为:“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”更加科学。一方面,解决了有职务便利的人员利用诉讼诈骗方式实施职务侵占、贪污等犯罪时,可以根据更符合其行为方式的罪名定罪处罚。另一方面,没有新增定罪条款,只是强调出现类似行为,应该“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”,说明过去发生的类似行为也被刑法认定为诈骗、职务侵占、贪污等犯罪,避免了新增条款属于拟制规定还是提示规定的争议。


还需要注意的是,该条在通过时,新增了“情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”的规定,意味着对虚假诉讼处罚的加重,有利于遏制此类犯罪行为。


3.扰乱法庭秩序罪在本轮草案中是修改次数最多的一条。尽管有律师对“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”入罪提出异议,但其实他们也是最大受益者之一。因为民事诉讼甚至刑事诉讼中,在法庭上攻击、侮辱、威胁对方律师的行为屡见不鲜。但是法庭除了法槌之外,缺乏其他有力的手段。在修正案(九)颁行后,未来的司法实务中该情形必然会有所好转。


在这一轮司法改革中,检察官、法官的职业尊荣感问题一再被提及。但面对经常被当事人亲友无故威胁、辱骂、侮辱却无力应对的现状,难言基本的人格尊严,更勿论职业尊荣感。我们苏州下辖某市,近年来,两次公诉人开庭期间,分别被被告人亲友围攻和被告人用话筒投掷击打。因法律规定不明确只能对围攻公诉人的被告人亲友行政处罚,在一定程度上挫伤了司法人员的尊严。


另外,刑事诉讼法第一百九十四条规定的非常清晰:“对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人,严重扰乱法庭秩序,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”民事诉讼法第一百一十条第三款也有类似规定,但从未记得在刑诉法、民诉法修改时,有舆论对此提出质疑。这次修正案(九)规定细则时却引发哗然,确实有人为炒作、甚至混淆基本概念的嫌疑。


当然,在推进“以审判为中心的诉讼制度改革”的当下,维护辩护人的合法权益也是司法机关的职责所系。因此,对于辩护人在法庭上有合法合理诉求,司法人员缺乏理由和依据的情况下不予满足,律师进而提出质疑,即使言辞激烈,原则上也不应作为犯罪处理。如果辩护人因此有严重侮辱、诽谤、威胁司法人员等行为的,可以考虑移送所在司法行政部门给予行政处分。即使个别行为确有入罪必要,也需慎之又慎。这就如同刑法的正当防卫一般,对于合法合理诉求被无理拒绝,因司法人员行为不当在先,辩护人只是为了纠正错误而言辞失范,从法益衡量和保障辩护权利角度而言,不宜入罪处理。如果律师在司法人员无过错等情况下侮辱、诽谤、威胁或相关诉求已依法被处理后而仍实施侮辱、诽谤、威胁行为的,则另当别论。


三、几处疑义


  1. 修正案(九)第一条第二款规定,“被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚”。但是综观《治安管理处罚法》等法规,并没有公安机关的处罚依据。如公安机关无法律依据进行处罚,则该条规定只能视为宣示性威慑,没有实质意义。

    2.修正案(九)第十六条第二款规定:“通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”按照刑诉法和《公安机关办理刑事案件程序规定》,公安机关只有对已经立案的刑事案件,才能“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。如果没有立案,人民法院要求公安机关提供协助,公安机关如何提供协助?如何调取证据?这恐怕会成为具体实施中的疑难问题。


3.修正案(九)因为种种原因取消刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪,对这类行为可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定。但是,刑法三百五十八条的强迫卖淫罪依然包含强迫幼女卖淫从重处罚内容,三百五十九条引诱幼女卖淫罪依然存在,也同样存在对幼女的污名化、标签化问题,该种情形如何处理?另,嫖宿幼女罪取消后,强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫实质上意味着明知幼女要被强奸而实施,按照总则共同犯罪的规定,都可以视为强奸罪的共犯(部分为典型共犯,部分为片面帮助犯),司法实践中有无单独定罪之必要?是否与嫖宿者有通谋者按照强奸罪处理,片面帮助犯还继续认定强迫卖淫、组织卖淫、引诱幼女卖淫?


4.虚假诉讼入罪后,增加了单位犯罪的条款。这也是我在作为“基层司法机关代表”参加全国人大法工委的立法评估会时提出的建议之一。但是昨天就有同事与我讨论,单位为“非法占有他人财产或者逃避合法债务”而实施诉讼诈骗的如何处理?根据立法解释规定,刑法没有规定为单位犯罪的可以追究主管人员和直接责任人员的刑事责任,直接追究自然人犯罪是否合适?特别是在面对单位的虚假诉讼犯罪与单位内自然人诈骗罪之间的竞合时,该处罚单位还是自然人?


如果认为诈骗罪没有单位犯罪不能处罚单位,只能对单位按照修正案的第三十五条(刑法第三百零七条之一)第一款处罚。就带来一个问题:修正案(九)之后,对虚假诉讼行为可以单独定罪处罚,发生在此前的行为,是否可以按照诈骗罪对自然人追究刑事责任?



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