嫖宿幼女罪，让它淡淡随风而去

作者刘炜，原题：嫖宿幼女罪，让它淡淡随风而去——兼与车浩博士《嫖宿幼女罪 开枪为你送行》一文商榷。法律读库投稿邮箱：[e-mail]。

伴随着《刑法修正案（九）》的出台，嫖宿幼女罪存废之争这个全国瞩目的公共议题总算尘埃落定。但有关嫖宿幼女罪是非功过的纷争并未随之结束，对于该罪的废除欢呼者有之，为其鸣冤叫屈者亦有之。随之而来的还有法律人对是否还存在卖淫幼女以及相关罪名应如何适用等诸多疑虑。北京大学法学院副教授、车浩博士更是以《嫖宿幼女罪 开枪为你送行》一文向立法机关抛出五大问题。笔者不才，尝试对嫖宿幼女罪废除前后所涉及的相关法律问题谈谈个人粗浅看法，并斗胆对车浩博士文中相关观点进行商榷。

刑法的修正是否应关乎罪名的善恶？

《刑法修正案（九）》四十三条删去刑法第三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规定。但众所周知，该条款的删除并不表示嫖宿幼女行为今后就不构成犯罪了，不受法律的处罚了。由于嫖宿幼女属于奸淫幼女的行为，该行为完全符合强奸罪的构成要件，今后对嫖宿幼女的行为应一律以强奸幼女罪定罪处罚。严格讲，与其说嫖宿幼女罪名被删除取消，不如说是罪名的修改。“法者，天下之公器也；变者，天下之公理也”。《刑法》制定至今其中罪名的修改不在少数，其中仅《修正案（八）》就对生产、销售不符合卫生标准的食品罪等三个罪名予以了修改。法律即可能因社会关系的发展变化而改变，也可能因立法者的主观认知改变而随之变化。立法机关有权在法定权限内依照法定程序制定法律，也有权依法修改法律。立法机关制定或修改的标准应该是合法性、必要性、可行性，而不是善恶的考评。

嫖宿幼女罪是否系“恶法”？

嫖宿幼女罪“主废派”认为该罪对受害幼女的“污名化”，对幼女是极为不公平的，可能导致的“轻刑化”，成为权贵阶层逃避强奸罪重罚的保护伞的恶法。笔者认为此观点不能成立。

嫖宿幼女罪“主废派”提出的主要理由之一是该罪存在对受害幼女的“污名化”。正如车浩博士文中提到的这种观点认为“嫖宿幼女罪的条文，相当于在法律上承认幼女是可以被“嫖宿”的对象，也就是卖淫女”。最高人民法院2013年在《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》中对全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅回复竟然也认可了该观点，称“嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以‘卖淫’、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。”但我们需要注意的是，刑法的调整对象是刑事责任关系，其不调整合法行为，仅制裁犯罪行为。刑法条文对相关行为现象的描述，并非表示对该行为本身的认可。对于卖淫行为，不论是成年人或是未成年人，均为我国法律所禁止。如果上述“污名化”观点正确，那刑法中有大量的罪名也应予以修改。例如，拐卖妇女、儿童是严重的刑事犯罪，妇女、儿童当然不能被拐卖。而《刑法》第二百四十一条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪，该罪名是否也就是间接承认了妇女、儿童可以成为 “被拐卖”的对象，是否也被“污名化”。再如公私财物不能被盗窃、抢劫等非法侵害，而《刑法》第三百一十二条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是否也意味着该罪规定也间接承认了公私财物可以“被盗抢”呢？

嫖宿幼女罪“主废派”提出的另一主要理由是该罪可能导致的“轻刑化”，因为强奸罪法定最高刑为死刑，而嫖宿幼女罪的法定最高刑为有期徒刑15年。与此相反，车浩博士文中提出“嫖宿幼女罪未必比强奸罪判得轻，因为前者的起刑点是5年有期徒刑，后者不过是3年。”张明楷教授在《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》一文中也持相同观点，认为刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女型强奸罪的法定刑。笔者认为，对两罪量刑轻重不能对照法条简单进行就高或就低比较。奸淫幼女型强奸罪属于强奸罪中的从重情形，且强奸罪具有各类加重情节。而嫖宿幼女罪只有一个法定量型幅度，包括一般的嫖宿幼女罪和情节恶劣的情形。此外，嫖宿幼女罪不能包含故意致使被害人重伤、死亡的情节，如果出现此类情形，应该考虑数罪并罚。换言之，可以认为嫖宿幼女罪的起点型之所以高，是因为该罪侵犯的对象为幼女，而一般强奸罪侵犯对象为非幼女，如此规定体现了刑法的特别保护原则。嫖宿幼女罪的最高型之所以低于强奸罪是因为其不能包含故意致被害人重伤、死亡等严重后果，如此规定，也是刑法罪刑均衡原则的体现。因此，很难简单断言嫖宿幼女罪与相同情节的奸淫幼女型强奸罪量刑孰轻孰重。“主废派”提出的嫖宿幼女罪成了权贵阶层逃避强奸罪重罚的保护伞的恶法的观点只是望文生义，经不起仔细推敲。

嫖宿幼女罪名的取消是否等同于幼女卖淫现象的消除？

笔者认为，嫖宿幼女罪名与嫖宿幼女行为的关系本质上是法律规范和社会行为之间的关系。不论法律是否评价，事实都在那里，不离不弃。法律规范是国家根据自己的价值评判，以法的形式对人的行为进行规范，对现实社会生活关系施加影响。法律规范和社会行为两者相互分离，且法律规范是对业已存在的社会行为进行调整。因此在两者的先后关系上，是先有社会行为，而后才有相关的法律规范。法律规范的取消，不可能导致作为调整对象的之前已存在社会行为的灭失。刑法只能规定嫖宿幼女行为是否构成何种犯罪，而不能影响该行为的存在与否。

我国目前尚未有明文法律规定对卖淫予以定义，公安部曾两次批复对卖淫行为进行了界定，2001年颁发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中规定：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”虽然对该规定中的手淫等行为是否属于卖淫嫖娼行为存在争议，但没有争议的是卖淫嫖娼行为人年龄是没有要求的。行为人年龄只是在应否追究法律责任时才考虑的问题。正如，《刑法》规定未满十四周岁的行为人实施故意杀人行为不构成故意杀人罪，但并不表示其实施的不是故意杀人行为。

另外，从刑法条文的体系解释来看，法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义。嫖宿幼女罪虽然被废除，但同一部刑法中还有关于引诱幼女卖淫罪、组织、强迫未成年人卖淫的条款的规定。如果说存在立法原意的话，废除嫖宿幼女罪的立法者不可能会否认幼女卖淫现象的存在。

嫖宿幼女罪“主废派”言外之意，只要废除该嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的行为也就随之消失，卖淫幼女也不会再有了。笔者赞赏该观点的良苦用心，但不得不说这种用心无异于掩耳盗铃。《修正案（九）》可以废除嫖宿幼女罪，但不可能否定幼女卖淫这种现象的客观存在。修正案的通过只是契合了“主废派”废除的主张，并不表示其“污名化”等具体废除理由的成立。

嫖宿幼女罪应该被废除，只因关乎刑法平等原则

对于当年为何增设了嫖宿幼女罪， 2013年5月，全国人大法律委员会在回复全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅关于“废除嫖宿幼女罪”的建议时表示，“1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑。”对于今日为何要废除嫖宿幼女罪，目前只有全国人大法律委员会相关人员对第三次草案上拟取消备受争议的嫖宿幼女罪解释：“考虑到近年来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题，法律委员会经研究，建议取消嫖宿幼女罪。”

我们也可以认为，法律也许本就没有所谓立法原意，因为立法是整个集体行为，任何代表或工作人员，都没有能力解释由众多个体组成的集体作出相关决定时的原意。相关的草案说明或参与者解读也不能等同于立法者的本意。无标准即无对错，所以我们不妨大胆推测嫖宿幼女罪此次被废除的各种原因。

笔者认为，虽然当年立法设立嫖宿幼女罪可以认为是对特定幼女的特别保护。但从法益保护的角度看，但更科学、理性的做法是对特定幼女与一般幼女应实施“无差别保护”。一方面我们不能歧视特定幼女，认为对其侵害的社会危害性更轻，从而降低对其保护程度。另一方面，也没有任何理由认为特定幼女有高于一般幼女的法益，需要 “优先保护”，实施更为严格的保护措施。嫖宿幼女罪的存在导致了对不同幼女受到相同侵害时适用不同的罪名，这与刑法规定的平等原则相违背。同时，由于对本质相同的犯罪存在不同的罪名，容易导致司法实践中法律适用乱象的出现，将应当定性为强奸罪的案子错判成了嫖宿幼女罪，或者相反。进而可能引起人们对立法公正和司法公正的质疑。在此情形下，《修正案（九）》将嫖宿幼女罪予以废除，正是对刑法平等原则的贯彻落实。

嫖宿幼女罪废除后，相关罪名如何适用？

车浩博士文中提出废除嫖宿幼女罪后，引诱幼女卖淫罪无用武之地，将成为僵尸条款。组织、强迫卖淫罪的行为对象也不能是幼女，不利于对幼女的保护。笔者认为，车浩博士观点建立在一个假设的前提之下，即将嫖宿幼女罪的废除等同于幼女卖淫现象的排除，将嫖宿幼女罪“主废派”的废除理由等同于立法机关的立法决定。如前文所述，幼女卖淫现象不应法律的变化而改变，只要该现象没有消除，引诱幼女卖淫罪名就有其存在的必要和价值。对涉及到组织、强迫幼女卖淫的行为同样依法严厉打击，以保护特定幼女的权益。至于引诱幼女卖淫罪、组织、强迫卖淫罪与强奸罪共犯的区别和适用问题，笔者认为刑法中其它犯罪亦存在类似情形，例如，介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪及其共同犯罪。应该严格按照各罪的犯罪构成要件与共同犯罪理论进行区分界定，如行为人与特定强奸犯事前通谋，实施了相关行为，应该以强奸罪共犯处理。如无通谋，但符合相关犯罪的构成要件的情况下，应分别按各该罪定罪处罚。

没有一成不变的现实，更没有永恒存在的法律。嫖宿幼女罪已然成为过去，就让它淡淡的随风而去。法律的生命在于实施，作为法律人，更多应该考虑的是在现行法律下，如何正确理解适用法律，实现各自心中应有的正义。

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