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摘要：近年来，随着房地产市场投资的不断升温，建筑行业也随之迅猛发展，房地产市场的活跃，对于改善居民居住条件，带动相关产业发展，拉动经济增长作出了重要贡献。与此同时，大量被允许注册成立的开发公司、建筑公司或通过资质挂靠等形式去承接施工合同，抢滩建筑业市场，以期分的一杯羹。由于准入门槛低等原因，导致建筑业市场供大于求，竞争激烈。买方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。投资过热、供需失衡在一定程度上导致出现非理性的市场竞争行为，催生出建设工程施工合同中的“黑白合同”问题成为业内普遍做法这一不正常现象。尽管政府主管部门意识到该现象在业内的普遍存在，出台了相关的法律法规以及相关政策予以规范，但仍有部分开发商为节约资金追求利润最大化，施工单位为赢得项目的施工合同，而相互间达成有悖于通过招投标形成的建设施工合同实质性内容的所谓“黑合同”，进而规避相关法律法规。本文就建设施工合同中的“黑白合同”的法律效力问题以及“黑白合同”的危害后果等问题予以简要分析。 一、建设工程施工“黑白合同”的概念 所谓建设工程施工合同，又称为建筑安装工程承包合同，是发包人与承包人之间为完成特定的建设工程项目，确定双方权利和义务，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 虽然我国法律法规没有关于建设工程施工“黑白合同”的明确定义，但不难理解，所谓建设工程施工“黑白合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把实际履行的对“白合同”中实质性内容进行了重大变更的合同称为“黑合同”。 二、建设工程施工“黑白合同”的成因 建设工程施工“黑白合同”的形成有建设施工合同本身特殊性原因及社会经济原因等多重因素作用。 （一）建设施工合同本身特殊性原因 因基本建设工程关系民生，关系国家经济增长，对民众、社会及国家都具有特殊的意义，故工程建设对合同当事人有特殊的要求。建设工程施工合同由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为维护正常的市场经济秩序，国家利益，社会公共利益，提高经济效益，保证建设项目质量，国家出台《招标投标法》强制规定建设施工合同必须进行招投标的类型，同时国家发展计划委员会为规范工程建设项目施工招标投标活动，根据《招标投标法》和国务院有关部门的职责分工，制定了《工程建设项目施工招标投标办法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等规范，明确了必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，同时，各地方政府在上述规定的基础上可以规定更为严苛的招标投标标准或要求。按照规范要求必须实行招投标的建设项目，施工企业要想承接该类施工合同，必须按规定参加招投标，而在此基础上形成的建设工程施工合同经政府有关部门备案后便是所谓“白合同”。当然，并非所有需要招投标的项目必然会导致出现所谓“黑合同”。 由于建设工程的特殊性，建设工程施工合同与只需当事人合意即可成立的一般民事合同不同，其成立不仅需要当事人形成合意，还必须接受政府部门的监管。依法进行招标的项目，招标人在一定期限内需向有关行政监督部门提交招标投标情况对招标投标进行的备案。为达成建设施工合同而进行的招投标活动，不仅受《合同法》的调整，还受到《招标投标法》的调整，因而具备了民事法律关系与行政法律关系双重性质。当建设施工工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益和政府代表的社会公共利益便有可能会形成一对矛盾。这对矛盾冲突便会引发合同当事人为追求自身利益的最大化，规避政府监管，而出现“黑白合同”的行为。 （二）社会经济发展规律的原因 随着建筑市场的不断发展，施工企业的数量逐年增多，建筑市场形成了买方市场的格局，僧多粥少，竞争激烈。开发商往往利用优势地位，要求施工企业签订违反公平、公正原则的霸王条款，施工企业虽明知因此签订的合同条款对自己不公平，但为了揽到工程，只得忍气吞声接受开发商提出的种种不合理要求，通过事前承诺书、签订补充协议、签订不同版本的建设施工合同等形式，接受不平等的条件。 加之建设施工合同本身特殊性等原因，建设单位对于依法依归应当招投标的项目不得不按规定进行招投标，这种经招投标程序确立的工程标底一般认为只是一种“合理报价”。这种“合理报价”在实际操作中仍被认为具有一定的调降空间，开发商为求节省开支，降低成本，提高经济效益，而建筑市场供过于求的供需关系又决定了许多施工企业默许在这种“合理报价”之下承揽招标建设工程项目。于是，开发商与施工企业往往签订比中标标底确定的“合理报价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。当然，有时施工企业反过来会处于优势地位，利用开发商工期紧、急于销售回笼资金等不利情况要求对招投标文件、中标结果进行修改，另行签订“黑合同”。还有些时候，招标人和中标人为了共同的利益，对招投标合同进行实质性内容的修改，另行签订“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的最主要的现实原因。 （三）相关部门对“黑白合同”行为的监管不力 “黑白合同”的在建筑行业内盛行，甚至成为公开的秘密，但相关监管部门却因为与开发商或施工企业千丝万缕的关系，不敢管、不愿管、不想管。徒法不足以自行，有制度不执行，那么法规政策只能被束之高阁，成为摆设，规范建筑行业行为的意愿，不得不面临形式主义的尴尬。同时，“黑白合同”存在的隐蔽性，在一定程度上加大了监管难度，但这也在一定程度上反映了监管措施的滞后性。 即便执法部门发现存在“黑白合同”现象，对相关建筑企业进行处罚，但相对于违法获利而言违法成本、违法代价，对建筑企业犹如隔靴搔痒。处罚力度不够，不足以威慑建筑企业，加之监管部门与开发商或施工企业之间千丝万缕的关系，甚至可以对违法现象、违法行为，视而不见、听而不闻，也在一定程度上滋长了“黑白合同”现象在业内盛行。 三、建设工程施工“黑白合同”的类别 建设工程施工合同，依据规定有依法属于必须经过招投标的，有非必须经过招投标的。非必须经过招投标的施工合同，虽然也要接受政府部门的监管，但对于合同的双方当事人而言，更多的需要体现《合同法》的意思自治原则，在不存在《合同法》规定的无效的前提下，对原合同内容进行实质性变更的承诺书、补充协议或另外达成施工合同的内容并非绝对无效，当然在此种情况下也便不存在所谓“黑白合同”问题。而依法属于必须经过招投标的建设施工项目所存在的“黑白合同”依据合同签订的不同时间来看可以分为以下类别： （一）“黑合同”签订在中标之前 同时，也可能存在个别合同当事人通过合同倒签的形式，将本签订在招投标之前的合同通过倒签合同签订时间，从而在表面上看是在招投标之后双方达成了补充协议，对招投标的实质性内容进行变更。但该种情形实质上应归于“黑合同”签订在中标之前的类型。 四、“黑白合同”的效力 （一）“黑合同”、“白合同”均无效的情形 1、“黑合同”，不管签订在中标之前白合同、签订在中标之后或者签订在中标同时，按照《合同法》第52条规定有下列情形之一的，合同无效： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 2、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“最高院解释”）第1条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效，即这些情况下，无论是“黑合同”，还是“白合同”，都应以违背法律法规的强制性规定为由，认定当事人之间所签订的相关合同为无效： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。其包括：①当事人为逃避资质问题，而将同一工程肢解为若干个小工程，发包给同一施工人的；②当事人为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。③在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》第43条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的“白合同”也无效。而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。据此，“黑白合同”均应无效。 （二）“白合同”部分条款有效的情形 虽然《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。但根据 “最高院解释”第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”我们不难看出，在司法实践中，如果开发商与施工企业在招投标手续方面并未违反法律法规的规定，则一般认定经过备案的“白合同”关于工程价款结算的约定内容部分是有效的，按备案合同的约定确定工程价款等问题。而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的协议一般则不应予以认定。 同时根据《合同法》的相关规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。在司法实践中认定依据“白合同”约定的价款结算方式，并不认为是对整体“白合同”效力的认可。 （三）“黑合同”特定条件下有效的情形 《招标投标法》第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但同时从“最高院解释”第19条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。“最高院解释”第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。以及《合同法》关于情势变更的规定看，并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性的变更，此种变更只要不违背立法宗旨，在同时具备以下三个条件下对招投标形成的建设工程合同的实质性内容合法变更的“黑合同”就应认定为合法有效，当然对于如何认定具体的变更行为不是为规避招投标，如何对合同实质内容进行变更，是否需要重新进行招投标，如何进行立法规范等问题有待进一步研究解决。 1、客观情况发生根本性变化 3、依法履行变更备案手续 《合同法》第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批注、登记等手续的，依照其规定，最高人民法院就“最高院解释”出台答记者问时明确：“法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序”，“合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。”合同当事人签订了一份与经过备案的中标合同实质性内容不一致的其他协议，合同的性质已经发生了根本性的变化，原先备案的中标合同已不再适用。因此，工程施工合同当事人及时到有关部门办理合同实质性内容变更备案手续，既是国家行政监管的需要，更是保护当事人在发生合同纠纷时利益免受损失的有效手段。当然在司法实践中，根据“最高院解释”规定，也可能认定双方实际履行合同过程中未达成补充协议或未经变更登记的，对合同实质性内容进行变更的行为合法有效，但这并非出于立法者的本意，而仅仅为解决司法实践的需要。 所以，根据《招标投标法》及《合同法》的规定，经过招标投标形成的建设工程合同也可以进行实质性变更，但必须同时具备上述三个条件。诚然，当出现前两个条件，继续履行已经不能达到合同目的时，合同当事人也可以要求解除施工合同，但与此同时又不得不重新进行招投标，同样会面临情势变更的不确定因素，也在一定程度上增加了建设成本，不利于维护正常的交易秩序，降低效率，此也是开发商、政府部门所不愿看到的现象。 五、“黑白合同”的危害后果 （一）有形的危害后果 黑白合同的危害，就个案来说，其所损害的后果是可预见、有形、特定的。 1、如前所述，在被查实存在“黑白合同”时，绝大部分情形下会导致“黑白合同”都无效，在此情形下，根据《招标投标法》第64条的规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。从而延长了建设周期，增加了建设成本。 2、施工合同的无效可能进一步引发开发商、施工企业对其他单位构成根本违约，从而也导致更多的矛盾纠纷，轻者，支付违约金，增加维权成本，重者，危及公司的信誉，影响公司的顺利发展。 3、除了可能面临的缔约过失责任及违约责任外，还不得不面临政府监管部门的行政处罚，根据《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第55条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。第59条的规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。等等一系列的行政处罚，严重的甚至可能面临刑事责任，同时建设项目也有被叫停的可能。 (二)无形的危害后果 当“黑白合同”不仅仅是小范围存在，甚至成为一个行业的普遍现象的时候，则“黑白合同”损害的就会上升为无形的社会层面问题。“黑白合同”得行其道所侵害的不仅仅是社会对正常交易的信心，更多的是在无形中摧毁人们对法律的忠诚与信仰。尤其是“黑白合同”合同当事人与监管部门合谋行动，达成某种默契时，不仅亵渎了国家法律的尊严，也侵蚀了政府部门的公信力。有形的利益损失也许可以很快挽回，但是，人对于法律的忠诚与信仰、对政府部门公信力的破灭非一朝一夕可以重塑。 六、结语 “黑白合同”所涉及的法律问题相当复杂，不是仅就本文简单几个文字便能充分解释，也不能简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效，或者“黑白合同”都无效，否则势必会引起一系列法律适用上的混乱，影响建设单位的契约自由权利的行使，影响市场经济的效率。 国家出台相关法规政策目的是为了从根本上制止建筑市场中的不法行为的发生，维护建筑市场的公平竞争秩序。虽然法律法规不可避免的会有漏洞和带有滞后性的缺陷，但即便如此，司法实践也会遵循特有的法律价值加以判断。如果仅仅出于侥幸，而规避相关法规政策，往往会得不偿失。而且“黑白合同”的履行很大程度上只能依靠双方的诚实信用，但黑白合同的产生实际上又是基于双方彼此的不信任，在彼此不互相信任的前提下要求讲求信用，是有悖于常规思维逻辑的，当双方出现纷争时，双方的权益往往不能得到法律有效的保护。 来源：张步胜律师 |
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