法律的诞生

法律的诞生:从"同姓不婚"到"近亲不婚"

法律是人类实践经验的产物。上古时，人们“只知其母，不知其父”，东周以降，“同姓不婚”之说开始流行；到了近代，人们认识到近亲结婚的隐患，“同姓不婚”也就成了“近亲不婚”。
本策划摘自陈俊涛《法治，我们共同的生活方式》，法律出版社出版。

01

法律的本质：很美很温柔 被“每一个骄傲的头颅顶礼膜拜”

对很多人来说，一提到法律，脑海里就浮现出呼啸的警车、锃亮的手铐、黑洞洞的枪口和阴森的监狱。很多人心目中的法律一直跟一根高压电线密不可分，以前的普法教育常常将法律比做一根高压电线——当你不触碰它时，感觉不到它的威力，而一旦你胆敢靠近它，那就“死翘翘”了。

对于大多数人一样，恐怖是法律留下的第一，甚至是唯一的印象。

但是，经过学习和深入了解，你才发现，法律不但不像想象中的那么可怕，而是有着一张慈祥、亲切的脸庞和一颗高贵、正直的灵魂，总之很美很温柔。

在实际生活中，我们往往感受不到法律的温柔，除了人们思想观念的陈旧外，还往往与作为“法律的代言人”的某些执法、司法机关拙劣、粗暴和不公平的举动有关，他们行为如同天际的阴霾，无情地遮蔽了法律的光辉，玷污了法律原有的美感，败坏了法律在人们心中的形象，摧毁了人们信赖、热爱法律的基础。

当下我们正在推进的民主法治建设，重要任务之一就是清除这些污染源，恢复法律应有的美感、温柔和尊严。我们每个人，也应该转变观念，积极参与清除执法、司法不公的“治污”活动，早日恢复法律的本来面目，让她焕发出应有的光彩和魅力，真正赢得全社会的信赖、热爱和尊崇。 [>>详细]

02

中国古代法律弊端：诸法混同 民刑不分 刑罚残酷

我国的封建法制曾经达到了很高的水平，春秋战国时期的韩非子、商鞅、李悝等人就提出过“以法治国”、“不别亲疏、不殊贵贱、一断于法”、“事断于法”的法制思想，当时的法家在百家争鸣中独树一帜、声名显赫，法家学说曾经被韩、赵、魏诸国尤其是秦国奉为“主流思想”。到隋唐时期，我国的封建法制达到顶峰，制定的法律成为日本、朝鲜、越南等亚洲邻国“追捧”和效仿的对象，“中华法系”号称是世界历史上的“五大法系”之一。

虽然像阿Q夸耀的那样，我们的法制“先前也阔过”，但是以现代眼光去衡量，我们老祖宗的法制还是相当原始和落后的。这种原始和落后主要表现在以下几个方面：（1）诸法合体、民刑不分。我国封建时代的法制以刑法为主，而民事和诉讼程序等方面的内容相对来说比较次要，这是因为当时的法律主要服务于封建专制，因此需要大量刑事法律对付“刁民”。同时，由于封建王朝大多施行重农抑商的政策，并且宣扬“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的观念，觉得什么好东西都是皇帝的，因此对建立健全所有权制度，规范商业活动，解决民商事纠纷的立法并不感冒。在诉讼程序方面，审理民事案件和刑事案件时也没有太大的区别。（2）刑罚十分残酷。不仅在诉讼过程动不动就“大刑伺候”，而且“发明”了很多像车裂（五马分尸）、腰斩、凌迟（千刀万剐）等极度野蛮残酷、耸人听闻的处刑手段。（3）司法官员的非职业化。封建时代中央一般有刑部、大理寺等专门的司法机构，但在地方，既没有专门的司法机构，也没有专门司法官员，一般都是行政长官兼任司法官员，这些靠八股文和科举制度起家的官员，办案大多凭自身脑瓜灵泛程度和悟性，缺乏必要的法律专业训练。以知县为例，按照我们现在的说法，不仅仅是一县的县长，同时还兼任公安局长、检察长和法院院长。 [>>详细]

03

法律不是万能的：偷贪官和偷好人 量刑标准没分别

现代社会中的法律很注重平等性和统一性，具体表现在两个方面：一是一视同仁，“王子犯法，与庶民同罪”，要求对所有人，不分身份地位、种族性别、财富多寡，在适用法律上一律平等；二是类似情况类似处理，如果一个案件法定情节相同或相似，就应该给出大致相同的判决。

这样做的好处是，至少从形式上彻底否定了等级特权，同时也可以防止执法者肆意妄为、循私枉法，但其缺陷在于，追求形式上的“平等”和“统一”，往往会掩盖具体案件以及行为人的差异性，造成实质上的不公平。

例如，张三好逸恶劳，将他人千辛万苦积攒下来给家人治病的1万块救命钱盗走，延误了病人治病；李四为生活所迫误入歧途，潜入他人办公场所，将某官员收取的贿赂款1万元盗走。在对这两起案件进行处理时，依照法律规定，张三、李四的行为同属盗窃行为，行为性质上一致，数额上相同，这两起案件就属于“类似情况”，应该“类似处理”，都要在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的范围内量刑。至于这两起案件在行为人人格特征、行为动机以及被盗对象、后果上存在的一系列显著差异，无论是在制定还是在实施法律过程中，都没有办法面面俱到，全部兼顾。

又比如，法律规定受贿超过5000元的构成受贿罪，假如某官员受贿的金额恰好是人民币4999元，那么他的行为就只是一般的违法违纪行为，不能追究刑事责任。仅仅1元钱的差别，但处理结果却存在天壤之别，这种不公平现象也是由于法律的统一性造成的。 [>>详细]

04

“按多数人意志办” 还是“按规则办”？

民主与法治在如今被抬到了很高的位置，而且使用频率超高，堪称现代文明社会最广为人知的两大标签。

民主与法治经常被并用，统称民主法制建设，看起来就是一对亲哥俩，就算没有血缘关系，至少也是一对黄金搭档。但实际上，民主与法治并非总是一团和气，也有掐架的时候。

法治要求按照事先制订的规则行事，而不能以他人的意志，包括大多数人的意愿为转移；民主则奉行少数服从多数的原则。一个要求“按规则办”，另一个要求“按多数人意志办”，矛盾就出现了。例如上个世纪90年代在美国发生了一桩轰动全世界的大案，即美国前橄榄球明星辛普森杀妻案。该案经陪审团裁决，辛普森被宣判无罪。但根据美国媒体事后对民众进行的民意调查，结果显示，大部分被访民众认为辛普森有罪。（话说到了2007年，当年侥幸逃脱法律追究的辛普森竟然推出一部《假如我做了》的自传，在专访中以假设的口吻叙述自己杀害前妻及其男友的细节，一时间舆论大哗。当然，这是后话）在这起案件中，法官如果“按规矩办”，就要服从陪审团的决定，做出无罪判决；相反，如果“按多少人意志办”，恐怕就应该破坏规矩，推翻陪审团的决定，判决辛普森有罪。

在西方国家，法治与民主的矛盾还表现在司法职业——主要是指法官职位的非民主倾向上。在西方国家，行政机关首脑（如总统、总理）和绝大多数国会议员都是选举产生的，可以说是民主的产物，但执掌司法权的法官不是选举产生，是被任命的，而且在美国等一些西方国家，法官职业还是终身制的，以至于有人将法官视为美国社会中唯一的“贵族阶层”，法官职位的“贵族”色彩也是与现代民主制度不相符的。

但是话又说回来，法治与民主也确实存在唇齿相依、荣辱与共的关系。如果把现代国家比作一个硬币，那么法治与民主就如同硬币的两个面，如果只有民主没有法治的话，社会秩序就缺乏保障，某些别有用心的人会利用舆论工具，蛊惑、操纵所谓的“人民的意愿”来实施专制统治，即所谓的“多数人的暴政”。如希特勒就是通过民主选举登上权力的巅峰，随后利用手中的权力，对内迫害和屠杀占德国社会少数的犹太人，对外发动侵略战争。相反，如果没有民主，也不可能真正建成法治社会。在战国时期，法家代表人物之一商鞅在秦国实行变法，制定了大量法规，要求国家政治经济方方面面“一断于法”。但经历商鞅变法后的秦国，按照我们今天的法治标准来衡量，绝不可能是一个法治国家，因为当时的“以法治国”没有民主政治作背景，所谓的“法治”只是变相的人治。 [>>详细]

05

什么样的社会才称得上是法治社会？四根支柱说明一切

我们常常说要建设法治社会，那么，究竟什么样的社会才称得上是法治社会呢？换一句话说，法治社会应当具备那些基本特征？这虽然是一个见仁见智的问题，但目前通行的观念认为，法治社会至少应当具备以下四大特征：

1.良好的法。古希腊哲学家亚里士多德在其《政治学》一书中说：“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”由此可见，几千年之前的先贤就已经认识到“良法”对于实现法治的基础性作用。只有法律是好的，是正义的，是科学的，是代表和维护社会公共利益的，社会公众才会信服她、尊重她并且维护她，推行法治才会有“群众基础”。

2.法治政府。孔老夫子有一句名言：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，这道理同样适用于守法，政府守法，老百姓也会循规蹈矩；政府不依法办事，吹歪风，老百姓也有样学样，整个社会就必然是一派乱象。因此，要实行法治，政府首先必须依法办事，才能给老百姓树立一个榜样；政府必须首先尊重法律，法律才有权威可言，才能发挥法律在社会生活中的支配性的作用。一般说来法治政府包含以下含义：一是法治政府必须是一个有限政府，政府的各个机构、部门必须依法设立，拥有的职权必须严格限制，那种“上管天、下管地，中间管空气”的政府与法治社会是格格不入的；二是法治政府必须严格依法办事，也就是说必须严格按照法律的授权，在法律规定的范围内，严格依照法定的程序行使权力，而不能恣意妄为。

3.独立、公正的司法机构。司法是社会公平正义的最后一道防线，也是维护法治的最后一座堡垒。司法机关必须相对独立，必须严格依照法律规定而不是上级的指示处理案件，不能听任某些领导批条子、打招呼，处理的案件的结果不仅不能被领导人的意志所左右，也不能被舆论和所谓的“民意”所裹挟，只有这样，才能确保案件处理的公平公正，也只有这样，才能在政府及其工作人员违法乱纪、挑战法律的尊严时挺身而出，将其制服。司法机关对外要保持一定的独立性，自身则应该做到公正。一是要求法官、检察官们不能办人情案、关系案，不能贪赃枉法，在办案时要铁面无私、执法如山；二是要求法官、检察官提高综合素质和业务能力，确保每一起案件都严格按照法律的具体规定和法治的根本精神得到正确处理。

4.全体公民的守法意识。法治对于全体公民来说有的三个层面的要求，即学法、守法、护法。学法，即学习法律知识，掌握一定的法律技能，学会用法律的眼光看待各种社会现象；守法，即依法办事，既要诚实履行法律规定的义务，也要充分行使法律上之权利，守法不是要我们当法律的奴隶，而是要我们当法律的主人；护法是一种最高的境界，是站在整个社会共同体的立场上，捍卫社会共同体的利益，捍卫法律的尊严，坚决反对、制止针对他人和整个社会共同体的不法行为。

以上四要素不仅是是法治社会的支柱，也是法治的试金石，通过检验四要素的状况就可以较为准确、客观地评估一个国家的法治水平。 [>>详细]