无效民事行为效力转换

大陆法系国家几乎都确立了无效民事行为的效力转换制度,①甚至英美法系国家也有相似制度存在,②但令人失望的是,在我国的民法学理论中却难觅其踪影。③学理的缺失直接导致立法上的漠视———全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国物权法(草案)》没有涉及无效民事行为中无效物权性质的民事行为的转换问题。笔者认为,我国很有必要引入无效民事行为效力转换这一制度,并拟就无效民事行为效力转换制度的价值、构成、适用、类型等问题详加分析,以期对我国立法有所裨益。

一、无效民事行为效力转换制度的价值分析

和诸多民法制度一样,无效民事行为效力转换制度,最早可追溯至古罗马。在古罗马法律昌明时期,罗马法就有多种促使无效民事行为复活的规定,并对无效民事行为的效力转换作了一定表述。④帝政时期的法学家认为,遇到对法律行为的内容发生歧义或晦涩不明时,应当先研究发生此情况的原因,并把法律行为所包含的各项条款相互印证,以便发现当事人的意愿究竟是什么。如果法律行为既可以解释为发生效力,又可以解释为不发生效力的,则应当作发生效力论。⑤因此,在罗马法中,“一个法律行为无效却具备其他行为要件的,并且他行为又合乎当事人意思的,则视他行为有效”。⑥此后,这一规则首先被德国民法所采用,接着瑞士、日本、意大利、阿根廷等国在理论或立法上都或多或少予以了继受。实际上,无效民事行为效力转换制度不仅有着历史的正当性,而且还蕴涵着丰富的价值内涵。这表现为如下方面:

1.有利于当事人真实意思的贯彻,实现私法自治理念。法律行为制度是实现私法自治的工具,而对无效民事行为的规定则是国家对私法自治的干预,它从主体到内容的限定使得私法自治的理念在一定程度上受到了限制。⑦虽然这种限制有其正当性,但必须承认的是,民事行为无效“系对建设性行为之否定,在社会生活演进中,应非所乐见,民法总则在未来之设计上,将尽可能提供复活之途径,为必然之趋势”。⑧因此,传统民法一方面基于社会公益上的考虑而决定将一部分民事行为归入无效,但另一方面对于无效的民事行为又设计出了包括无效民事行为效力转换制度在内的诸多复活制度。⑨从这一辨证精密的制度设计中,我们可以清楚地看出:从民事行为成立、有效的正面设计到民事行为无效的排除性设计,再到以无效民事行为的效力转换为典型的无效民事行为复活制度的设计,传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预,却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治之上,以尽量使民事行为有效。

2.有利于无过错当事人权利的充分保护,符合公平正义理念。根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第61条的规定,民事行为无效的后果不限于返还财产,有过错的当事人还应赔偿对方的损失,双方都有过错的,则各自承担相应的责任。据此,无过错的当事人虽然可以主张赔偿损失,但这种赔偿责任在性质上属于缔约过失责任,其责任的承担是为了弥补信赖合同有效的当事人所受到的损害。⑩显然,这种以缔约过失责任为请求权基础而得到的损害赔偿与认可民事行为有效而对无过错当事人所能达到的救济效果是不能同日而语的。如果对方没有过错,即使有损失,也不能够请求赔偿。因此,它和运用无效民事行为效力转换制度将无效的民事行为转换为另一种有效的法律行为相比,对于无过错当事人利益的维护就要逊色多了。

3.有利于节省交易费用,符合经济效益理念。在不承认无效民事行为效力转换制度的背景下,当事人的民事行为在被确认无效后,要想实现其初衷,就须再次协商,以便重新达成一个法律行为。从最终目的的实现来看,这种推倒重来的做法确实也能实现适用无效民事行为效力转换制度所能达到的目的。但必须承认,这种要求当事人再次协商,重新达成一个法律行为的做法在实践中不会一帆风顺。这是因为:首先,不能确定当事人是否愿意再次进行协商以便达成一个新法律行为,尤其是在市场信息瞬息万变、交易机会稍纵即逝的今天。其次,即便经过再次协商当事人重新达成了一个法律行为,这一做法仍有不经济之弊,我们毕竟不是生活在真空当中,当事人进行任何形式的协商都是要花费成本的。4.有利于交易安全的维护,符合私法的社会本位理念。由于交易安全保护为近代以来民法之越来越重要的价值取向,因此也导致诸多重要民法制度的建立和完善。 [11]而无效民事行为效力转换制度正是体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的一项制度。无效的密封遗嘱可以转换为自书遗嘱就是无效民事行为转换制度有助于维护交易安全的例证。

二、无效民事行为效力转换的类型分析

通说认为,无效民事行为效力转换有法律转换和解释转换两种。 [12]具体而言:(1)法律转换,又称当然转换或拟制转换,是指依法律特别规定而进行的转换。例如,迟到的承诺视为新要约。此类转换系法律的拟制,无待法院之裁判即可成立。 [13](2)解释转换,又称法理转换或裁判转换,是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种民事行为转换为他种有效的民事法律行为。解释转换在实践中比较常见。例如,甲将自己与第三者之子以自己与妻子所生之婚生子的名义呈报户口,此时应视为“认领”之转换。 [14]需要说明的是,此种转换在当事人有争执时,须以法院之裁判为准而确定其效力。

另外,也有学者认为无效民事行为转换除了上述两种类型外,还有约定转换。所谓约定转换是指无效民事行为,依当事人为此法律行为时所作的关于转换的明示或默示的意思表示,而使其转换为有效的替代行为。但是实际上这种当事人的约定在实践中是很少见的,因为“一般来说,法律行为当事人在缔结一项法律行为时并不去考虑他们所缔结的法律行为可能无效,以及如果该法律行为无效的处理措施”。 [15]即使有,这种约定转换也是以替代条款或救济条款出现的。例如,双方当事人作了一个买卖预约,要以分层所有权制度买卖某一楼宇的一层,但当时预料此一行为可能无效,就规定万一无效则租赁关系生效。既然当事人预先就达成了救济条款,则到时自然可以适用,而无需借助于无效民事行为效力转换制度。正如史尚宽先生所言:“当事人就其法律行为预为表示,如其行为因某种理由不生效力,则使其发生他法律行为之效力,此时其发生他法律行为之效力,乃为其意思表示之效果,无以之为转换之必要。” [16]事实上,此等无效民事行为效力的转换,实质上属于对当事人意思解释之问题,并非严格意义的转换。 [17]

从制度的演进来看,法律上之转换也是一种解释上之转换,只是随着判例和学说对其的积累和发展,人们逐渐发现无效行为与替代行为在社会及经济目的上具有一致性,且这种目的上的一致具有恒久性,进而认为此类转换极为成熟,可透过解释上的转换规定将其予以类型化、具体化、固定化,从而载于法典,作出明确规定,法律上之转换由是而生。 [18]由此,我们可看出法律上之转换和解释上之转换两者的辩证发展过程:先是具体的个别的转换(解释上转换),然后通过归纳推理的方式,发展出一般的概括规定(无效民事行为效力转换的一般规则),再依演绎推理方式生成判例,对某些成熟的具体情形予以类型化,并在适当的时候将一些重要的典型的解释上的转换纳入法律,从而成为法律上的转换。由此可见,无效民事行为效力转换制度的真正确立,不仅仅是单个条文的引入,更是对现实交易生活的细心体察,以发现当事人的真实意思,从而对典型的情况作出类型化概括,并逐渐融入立法。 [19]

三、无效民事行为效力转换的适用事由分析

民事行为无效的原因各异,是否所有的无效民事行为都可进行转换?对此,有学者认为,无论“该民事行为出于什么原因而无效,则并不影响无效民事行为效力转换的成立”。 [20]这就意味着,只要一项民事行为由于欠缺生效要件而被确认为无效,都有可能产生转换的问题。此论是否妥当,应做类型化的分析后方可知晓。因此,笔者试图通过对民事行为无效事由的分析来对无效民事行为效力转换制度的适用事由进行探讨。

需要先予说明的是,由于《民法通则》中关于民事行为无效事由的范围过宽,学界对此多有微词,所以笔者参考《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定和学术界的见解,将民事行为的无效事由总结为以下几类:

1·主体不合格。因主体问题而被确认为无效的民事行为主要是指无民事行为能力的人依法不能独立实施的民事行为和限制民事行为能力人实施的单方民事行为。 [21]对于这两种情况,从法律将之确认为无效的目的而言,应是不许转换的。否则,法律对无民事行为能力和限制民事行为能力人的保护就会落空。实际上,民事行为的成立须以意思表示为要件,而无民事行为能力和限制民事行为能力的人根本就无意思能力存在或民事行为能力有缺陷。因此,在无民事行为能力人参与的其不能独立实施的民事行为和限制民事行为能力人参与的其不能独立实施的单方民事行为中,该民事行为本身的成立就有问题。无效民事行为效力转换适用的前提条件是民事行为已成立但因前述原因而无效,因此,当民事行为不成立时,也就谈不上什么效力转换了。

2·意思表示有瑕疵。意思表示有瑕疵的无效民事行为主要是指虚伪的民事行为,当然还可以包括以合法的形式掩盖非法目的的民事行为、一方以欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下所为并损害国家利益的民事行为以及恶意串通损害国家、集体或第三人利益的民事行为。但后面三种行为究其本质乃属违反公序良俗之行为,故笔者将其归入违反公序良俗的类型来论述。

虚伪的民事行为又称虚伪表示,依虚伪表示中是否隐藏有其他真实意思表示可将虚伪表示分为虚伪的民事行为和假装的民事表示。 [22]前者为没有掩盖另一真实意思表示的虚伪表示,后者为掩盖另一真实意思表示的虚伪表示。对于虚伪的民事行为,由于其中不隐藏另一真实意思表示,所以可以认为虚伪行为的双方当事人都无实现意思表示内容的真意。既然当事人都不希望发生任何法律效果,那自然不能进行转换了,否则将有违意思自治的基本理念。至于有立法规定善意第三人可主张虚伪行为有效,实为保护第三人利益和维护交易安全而作的例外,而与转换无涉。 [23]

对于假装的民事表示,由于这时存在虚伪行为和隐藏行为两个行为。其中虚伪行为自当无效,且和不隐藏着另一真实意思表示的虚伪民事行为一样无效力转换的余地。关键问题是被虚伪表示所掩盖的隐藏行为是否可以进行效力转换,这就涉及有关隐藏行为的效力认定问题。对于隐藏行为的效力,各国民法均未因隐藏行为为虚伪表示所掩盖而规定其无效,而是规定隐藏行为之有效与否应依该隐藏行为所应适用的法律来作具体判断。 [24]因此,对于隐藏行为须先依其所适用的法律判断其生效与否,只有在其无效后才可依一般转换规则来判断其是否可以转换。

3·内容违法。这里的违法仅指违反禁止性或强行性法律规定的民事行为。一般认为,违反禁止性或强行性规定的民事行为应当无效,且一般不得通过转换成其他的法律行为而生效力;否则令行不止,秩序就会大乱,安全就无法保障。 [25]

虽然大多数学者认为民事行为欠缺合法性要件,当然无效,也就无转换的可能,但需要注意的是,禁止性或强行性的法律规定本身是有适用范围的。申言之,有些禁止性或强行性的法律规定只是在某一个法律领域中加以贯彻。例如,物权法定的强行规定,其作用仅限于物权法,超出物权法时,自然无须再遵行此原则了。 [26]又如,土地使用权的设立或转让行为因违反物权法定原则无效的,则可转换为债权法上的租赁合同。因此,在内容违法的无效民事行为问题上,我们首先要确定该禁止性或强行性法律规定的适用范围。只有当事人所为行为违背的是可以作用于一切民事行为的禁止性或强行性法律规定时才能否认其效力转换。

此外,还须讨论的是:有学者提出,这里的违法行为必须是客观上违法,而非主观上违法,即要求当事人必须没有预料到其行为的违法性。例如,在附带赠与的买卖中,当事人可以同意如买卖因标的违法而无效时,赠与仍然有效。这种情形属于违反善良风俗的无效。其理由是:单是意识到违法而无效这一事实就意味着怀有违反善良风俗的用意或愿望,这就是行为人的主要意思,至于去掉违法因素后,维持法律行为的效力只是他的辅助意思。既然整个意思是违反善良风俗的,即不能分割成违法部分和适法部分,保持后者,抛弃前者。因此,替代意思作为意思表示的一部分,应该与意思表示一起成为无效。 [27]既然第一行为与第二行为均为无效民事行为,自不能产生无效民事行为效力转换的问题。 [28]

对此,笔者倒是倾向于认为原则上主观违法也可以转换,因为在实践中主观违法和客观违法是很难区分的,即便当事人在事先已经预料到违法的可能性,那也不能一定就说其意在违反善良风俗。在日常生活中,做好一切准备,丢车保帅,确实是人们普遍的做法。对此,我们不能简单地认为这都怀有违反善良风俗的目的。否则,在当事人之间达成的一些救济条款,原本可以成为我们进行无效民事行为效力转换的重要素材却反倒沦为了宣告其无效的证据。

实际上在主观违法时否认效力转换的可能性也并不具任何实益。就上述附带赠与的买卖而言,如果由于合同的标的物是禁止买卖的文物,就认为不得转换,那么当事人完全可以在被宣告无效后,再次达成一个赠与的合同。这样一来,规定不得转换又还有多少实际价值呢?事实上,在违反法律规定而无效的情形下,是否允许转换,所要考虑的是强行性和禁止性规定的目的和作用范围,而不是当事人违法的性质。

4·违背公序良俗。在德国,通说不承认可以通过将违反善良风俗的行为转换为符合善良风俗的行为,以达到挽救违反善良风俗行为之效力的目的。 [29]其理由是:如果违反善良风俗的行为人可以期待,他在最糟糕的情况下也可以得到尚且符合善良风俗的行为的东西,那么,对他而言,违反善良风俗的法律行为就失去了法律规定加诸的行为无效的风险。 [30]

事实上,是否违反公序良俗乃是法律共同体价值的判断, [31]因为违反公序良俗是对社会基本价值的背叛。公序良俗作用的领域应是“君临天下”的,即在所有的民事法律行为中都要贯彻到底。因此,因违反公序良俗而无效的民事行为没有转换的可能性。

5·形式不合法。虽然自近代民法以降,私法坚持形式自由规则,一个法律行为可以通过任何形式得以做成, [32]但不可否认的是,法律要求民事行为须作成一定形式的规定仍不在少数。那么,一旦当事人的民事行为不符合法定的形式,该民事行为是否会无效?如果无效,那可否进行转换?要回答这两个问题,我们需要先对法律规定法律行为须具备一定形式的目的做一番探究。

从总体而言,法律规定形式强制的目的主要有:证据的目的、警告的目的、区隔的目的(又称境界线目的)、信息提供的目的、促进权利流通、行政管理的目的(如有利于征税)。 [33]在此,如果法律规定形式强制只是基于证据的目的、行政管理的目的或信息提供目的,则不得认为未为该形式就无效;若是基于区隔的目的,则应当认为在民事行为不具备有关形式时,民事行为本身就未成立;若是基于促进权利流通的目的,则可以转换,如欠缺形式要件而无效的票据可转换为民法上的普通债券。至于警告的目的,由于立法者考虑到,某些法律行为对当事人的利益影响重大,所以遵循某种形式“可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定之严肃性……以避免因操之过急而遭受损失”。 [34]但不同的民事行为对当事人利益的影响程度是不同的,因而理论上可能会出现某种民事行为虽然不符合甲行为无效民事行为效力转换制度研究的形式要件,却符合了乙行为的形式要件,此时便有了效力转换的可能。

6·标的不可能和不确定。《民法通则》第55条关于民事行为生效要件的规定没有对标的是否可能和确定作出规定;《合同法》亦然。但民法学通说认为,标的不确定或自始客观不能的民事行为为无效民事行为。 [35]因此,标的欠缺确定性和可能性要件的民事行为违背法律行为的本质,当然无效,从而也就没有转换的可能。 [36]

以不可能的事项为民事行为内容,违反了法律行为制度的宗旨。“法律行为为实现私法自治之行为,故法律行为之内容原得由当事人自由订定。然其内容必须有实现之可能;若无实现之可能,则虽法律亦无法予以助力,促其实现。故标的不能之法律行为,应为无效。” [37]例如,以拔泰山填北海为给付报酬的条件,因其内容无法实现,自然不得转换,即便允许转换也无价值。但须注意的是,这里的不能仅指事实不能,若是法律不能,则可否转换,应准用内容违法情形的原则作具体认定。例如,土地所有权的买卖在现行法上是禁止的,为法律不能,但可以转换为地役权的设定。至于标的的确定性问题,笔者认为,基于一物一权原则和物权绝对性的考虑,物权的客体应当贯彻确定性的要求,而在债权法上就可以不要求标的的确定。例如,一项由第三人提供的物权担保由于标的不确定而无效,就完全可以转换为一项有效的保证。

四、无效民事行为效力转换的适用领域分析

我国民法学界对无效民事行为效力转换制度研究尚待深入,因而即便在未来的立法中引入了该制度,那也未必就一定能为我们的法官们所接受。于此,就有必要归纳出可以适用无效民事行为效力转换规则的一些事例予以类型化,以期能指导法官正确适用。以下,笔者结合国外的立法、判例和学说,探讨无效民事行为转换的适用领域。 [38]

1·在物权法中的适用。物权法贯彻物权法定原则,一旦当事人的民事行为违背此原则,将会面临无效的危险,因而更有必要采纳无效民事行为转换制度,以缓和当事人意思和物权法定间的紧张关系。具体而言,物权法中的转换主要有:(1)用益权之让与无效,可转换为使用权之有效转移;(2)土地使用权的设立或转让行为无效,可转换为债权法上的租赁合同;(3)土地所有权让与之无效,可转换为地役权之设定;(4)已向抵押权人交付抵押物的无效动产抵押可转换为动产质押;(5)未移交所质动产的无效质权设定可转换为动产抵押;(6)已移交所质动产的无效质权设定可转换为留置权的成立;[39(7)由第三人提供的无效物权担保可转换为连带保证;(8)当事人约定承租人就租赁的房屋和地基有物权效力的先买权的行为无效,可转换为债权合同。

2·在债权法中的适用。虽然债权法以契约自由为其核心,但实际上,合同自由从来就不是没有限制的,只不过是在不同的时代及不同的国家和地区,这种限制的具体表现不同罢了。[40]可以肯定的是,即便在作为意思自治之典范的债权法中,强制性规定仍有不少。强制性规定的存在使得无效民事行为效力转换制度有了适用的空间。试举例说明如下:(1)房屋租赁合同因无租金约定及收取而无效,可因当事人的意思转换为借贷合同;当然,假如当事人承认为房屋租赁,则不是转换,而是无效民事行为因为补正而复活的问题。因此,只有在当事人否认房屋租赁时才可以转换。[41](2)期限届满前无正当理由解除合同而无效时,可转换为期限届满时因终止合同的意思表示而终止。这种情况在劳动合同中经常会出现:雇主发现雇员的失误,从而不遵守一定的期间程序就解除了与该雇员的劳动合同。但是在这一解除合同是否有效的争议中,却发现雇员的失误并没有达到一定要解除合同的程度,因而雇主只能在劳动合同的期间届满时才能终止该劳动关系。问题是,能否从无期限终止的意思表示中得出这样一种限制终止的表示吗?在德国,一般认为是可以做此种转换的。[42]

3·在婚姻家庭法和继承法中的适用。在婚姻家庭法和继承法中,特别是由于适用形式强制原则,无效民事行为更为常见。[43]尤其是在继承法中,行为的瑕疵通常是在被继承人死亡后才能发现,从而一般不可能重新实施行为以避免瑕疵,[44]因此更有适用无效民事行为效力转换制度的必要性。综合学说和判例,主要有以下情形:(1)密封遗嘱未具法定形式,但具备自书遗嘱之要件时,可转换为自书遗嘱;(2)限制行为能力人未得法定代表人允许进行的捐助无效,但若其行为合于遗嘱之方式,则年满16周岁而死亡者,可转换为遗嘱;(3)死因行为在一定情形下转换为生前行为;(4)立嗣可转换为收养。

当然“亲属法上的法律行为对人的法律地位具有重要意义”,[45]因此,在非财产无效民事行为的转换上,应当更为谨慎。例如,在将未具法定形式的密封遗嘱转换为自书遗嘱时就应注意以下事项:欠缺法定形式的密封遗嘱必须是由立遗嘱人自书全文,而不得为他人代写或打印;必须于遗嘱上记明日期,公证人于封面上记明的日期不得代替之;必须于遗嘱上签名;如有增减、涂改,应注明增减、涂改之处所及字数,并另行签名,只有符合这些条件才有可能转换。[46]

4·在商法中的适用。商法基于效益至上的价值追求,在商事行为上普遍要求行为的要式性。[47]由于法律对形式的严格要求,使得商行为时常无效,这就有了无效民事行为效力转换制度的用武之地。概括起来,至少有以下三类情形:(1)在企业法中,无效任命之经理,可认为商业代理;为终止合伙关系的通知未遵守法定期限时,视为通知在该期限内有效。(2)在票据法中,票据因欠缺形式要件而视为民法上的普通债券;无效之背书,可认为依请求权之让与而为所有权之转移;此外,倘票据上记载之给付标的非金钱或非单纯为金钱,即记载有价证券、其他替代物或记载金钱及有价证券、其他替代物,该票据将会无效,惟出票人和持票人如有转换之意思,即“票据虽无效,转换为指示证券亦无妨”之共识,则该票据可以转换为指示证券。(3)在保险法中,保险单质押无效时,视为收取保险金额之授权。

五、结论与建议无效民事行为效力转换制度是一个具有广泛适用空间的制度,因此,在立法上我们应当首先在民法典的总则部分规定无效民事行为效力转换的一般规则,然后在债权法、物权法、亲属法和继承法以及商法中对一些具有典型性、普遍化的无效民事行为效力转换问题作出个别的规定。

以物权法为例,有必要在物权法定原则之后接着规定:无效之物权性民事行为,若具备其他法律行为之生效要件,可转换为该行为。另外,如果有条件的话还可以将前述关涉物权法的无效民事行为转换在物权法的分则中作相应的规定。惟有如此,才能使法官在司法实践中适用无效民事行为的转换规则时名正言顺,从而避免太多的争执产生。

当然,在将来制订民法典时就应将无效民事行为效力转换制度纳入总则编的民事法律行为制度之中,并作出总括性的规定。但现在的情况是,法官要么不知道无效民事行为转换制度,要么对该制度有所了解,但囿于立法的缺位却不敢为之。[48]因此,当务之急是在物权法制定的最后关头当机立断,正确地引入无效物权性民事行为的效力转换制度。在民法典制定以前,如有其他民事行为需要运用无效民事行为效力转换制度,则准用物权法的规定。