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另外，根据出题人的解释，今年司法考试的答案是：70题：ABC;71题：AC；97题：BC。
70．某厂工人田某体检时被初诊为脑瘤，万念俱灰，既不复检也未经请假就外出旅游。该厂以田某连续旷工超过15天，严重违反规章制度为由解除劳动合同。对于由此引起的劳动争议，下列哪些说法是正确的？ A．该厂单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会 B．因田某严重违反规章制度，无论是否在规定的医疗期内该厂均有权解除劳动合同 C．如该厂解除劳动合同的理由成立，无需向田某支付经济补偿金 D．如该厂解除劳动合同的理由违法，田某有权要求继续履行劳动合同并主张经济补偿金2倍的赔偿金 如果让我选，答案是ABC 选A的理由是：劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。我们国家建立了十分严格的解雇保护制度，对用人单位解除员工作出了非常严厉的限制，既要符合实质的规定，还必须通知工会。不过，不是所有的企业都有工会。另外中国的工会更多是企业工会，虽说工会是为了维护员工的合法权利和利益，但是如果说目前中国工会在发发月饼之类的福利外还有什么作为，我想大家都会认为这个是笑话。因为中国的工会有先天不足，一是依附于企业，是企业的员工，工人的工资福利和发展前途受制于企业。二是工会缺会费，由企业拨付，工会难免受牵制。三是没有罢工权，工会没有了斗争的武器。通知工会更多的是程序上的，司法解释四第十一条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。也就是说工会就是形式而已，起诉前通知即可。 另外需要说明的是，用人单位没有工会怎么办？我认为，是不需要通知区总工会。区总工会严格来讲，是参公的事业单位，和企业的工会不是一回事。只有少数地方司法意见认为要通知区总工会，这一题没有加前提条件。 选B的理由是：劳动合同法四十二条规定，用人单位不得根据劳动合同法第四十条的规定解除与劳动者的劳动合同。我们国家对医疗期职工的保护很周到，对医疗期职工的保护可谓不微不至，第四十条第一项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以解除。在医疗期内需要支付医疗期工资，容忍医疗期的时间，对特殊疾病有的地方理解成直接二十四个月，医疗期过了还得安排从事原工作，原来的工作不能胜任，还得再另行安排工作。除了通知工会外，还得支付经济补偿，未提前通知的加上代通知金。有的地方还在引用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第六条的僵尸条款医疗补助金。用人单位仿佛不是以利润为目的，而是对员工进行安置的福利院了。 劳动合同法第四十二条只规定了对无过错的员工不得解除，但是对于劳动者存在劳动合同法第三十九条规定的情形，则可以解除。劳动者初诊得了脑瘤，心情可以理解，但是还没有确诊。同时，他如果是治疗，有医疗期，但是他不是去治疗，而是去旅游。未请假就去旅游，则是旷工。突然就走了，对用人单位的生产经营造成影响。劳动法对劳动者的保护不是无条件的，四十二条不包括劳动者过错的情形，劳动者违反劳动合同法第三十九条的规定，那怕还在医疗期内，用人单位仍然可以即时解除。 选C的理由是：劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。劳动者主张经济补偿没有法律依据。 为什么不选D的理由是：劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。违法解除的，劳动者有两个救济渠道，赔偿金或者继续履行。选择赔偿金，便意味着接受解除的事实，再继续履行则矛盾。我国劳动合同法第四十八条的规定很原则，继续履行是否可行，给实务带来很多的困扰。我国《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。合同尚且有规定，劳动合同更多的人身属性，更不适于强制履行。比如用人单位岗位已取消，岗位上已经有人，高管的继续履行可能对单位利益造成损害等情形，还有继续履行诉讼的滥用，违法解除一个月和十一个月仲裁违法解除对工资损失赔偿的责任也不同，对权利的行使没有规定期限。一条规定，却没有更多的细化条款，严重影响了劳动合同法的权威性，严重影响了司法裁判的严肃性。 这一题出的非常好，把我国劳动合同解雇制度系统进行了考查
71．友田劳务派遣公司（住所地为甲区）将李某派遣至金科公司（住所地为乙区）工作。在金科公司按劳务派遣协议向友田公司支付所有费用后，友田公司从李某的首月工资中扣减了500元，李某提出异议。对此争议，下列哪些说法是正确的？ A．友田公司作出扣减工资的决定，应就其行为的合法性负举证责任 B．如此案提交劳动争议仲裁，当事人一方对仲裁裁决不服的，有权向法院起诉 C．李某既可向甲区也可向乙区的劳动争议仲裁机构申请仲裁 D．对于友田公司给李某造成的损害，友田公司和金科公司应承担连带责任 如果让我选，答案是AC 为什么选A的理由是：《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动争议的举证责任为谁主张谁举证，谁管理谁举证。我国证据采纳了罗森贝格的法律要件说，具体表现在《民诉解释》第九十一条，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。用人单位要证明扣减工资，当然应其对扣减合法性举证，足额及时支付工资是其义务。否则劳动者可以根据劳动合同法第三十八条第一款的规定即时解除劳动合同并主张经济补偿。 为什么选不B的理由是：《劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。我国的劳动争议实行的是一调一裁两审制，仲裁是前置程序，未经仲裁不属于人民法院的受案范围。不过有一例外，《劳动争议司法解释二》第三条，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。这一条是为了迅速解决劳动者拖欠工资争议，可是却违反了劳动法第七十九条的规定。当时拖欠工资普遍，重庆云阳县熊德明在温家宝总理访库区时提到老公的工资还没有结，掀起了清理拖欠工资的热潮。司法解释也是在这样的背景下出来的，不从监察的角度来解决，却违反法律规定来解决，对拖欠工资的问题，还是那么多，不是一纸司法解释能解决的，司法解释还是依法。
说正题，这里要更正一下，《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。很明显，500元低于12个月的最低工资标准啊，这个只能是劳动者可以起诉，用人单位不能起诉，用人单位只能申请撤销仲裁裁决。 非常遗憾的是，我第一次做，忽略了这一点，司法考试的考点真的有点多。 为什么选C的理由是：《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。引申说，劳动争议的诉讼管辖没有解决，除了调解仲裁法对劳动争议管辖明确外，法律法规和司法解释均未对劳动争议当事人分别向有管辖权的法院起诉后的处理规则。这应该属于立法的漏洞，需要解释进行填补。 劳动争议管辖，应确立履行地法院优先原则：首先，劳动争议案件有很强的地域性。《劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。其次，对劳动法和劳动合同法的理解有很强的地域性。第三，劳动合同履行地更方便劳动者，劳动争议是倾斜立法、保护弱者。在劳动争议案件中，用人单位是恒定的，劳动合同履行地则是变化的。劳动合同履行地多为劳动者所在地，双方发生劳动争议后，用人单位往往为了拖延劳动者，恶意抢先在用人单位所在地起诉，增加劳动者的维权成本。 为什么不选D的理由：2012年全国人大常委会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定将《劳动合同法》第九十二条后半句“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”修改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”在劳务派遣中，用人单位的义务是签订合同、发放工资、缴纳社保等，按《劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位的义务是（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。按月足额支付报酬是用人单位的义务，劳务派遣公司扣减工资并非用工单位的过错，因此用工单位不应承担连带责任，这一条已经修改，切记。 这一条涉及到的点也很多，举证责任，劳动争议处理的基本制度，劳动争议的管辖，一裁终局，劳务派遣以及连带责任。
某商场使用了由东方电梯厂生产、亚林公司销售的自动扶梯。某日营业时间，自动扶梯突然逆向运行，造成顾客王某、栗某和商场职工薛某受伤，其中栗某受重伤，经治疗半身瘫痪，数次自杀未遂。现查明，该型号自动扶梯在全国已多次发生相同问题，但电梯厂均通过更换零部件、维修进行处理，并未停止生产和销售。 97．职工薛某被认定为工伤且被鉴定为六级伤残。关于其工伤保险待遇，下列选项正确的是： A．如商场未参加工伤保险，薛某可主张商场支付工伤保险待遇或者承担民事人身损害赔偿责任 B．如商场未参加工伤保险也不支付工伤保险待遇，薛某可主张工伤保险基金先行支付 C．如商场参加了工伤保险，主要由工伤保险基金支付工伤保险待遇，但按月领取的伤残津贴仍由商场支付 D．如电梯厂已支付工伤医疗费，薛某仍有权获得工伤保险基金支付的工伤医疗费 如果让我选，答案是ABC。但是对于A，却是劳动法极有争议的僵局。司法部的答案没有A。 选不选A？我也很困惑，最终会选A。理由是：首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。工伤保险的目的，首要的目的是解决工伤职工的治疗、补偿，其次便是分散用人单位的风险。因工伤事故的允许劳动者向用人单位起诉，则工伤保险无意义。但是这一条不具有可操作性，因为劳动者选择人身损害赔偿的诉讼后，人民法院不能直接驳回，人民法院不能直接认定劳动者受到事故伤害为工伤，否则人民法院就过界侵犯了劳动行政部门的工伤认定权了。其次，在实务中，包工头雇佣的人员，既可走工伤赔偿之路，也有按侵权直接诉讼。工伤赔偿之路多艰辛，有极为繁琐的工伤认定，可能涉及的程序有劳动关系确认仲裁，不服仲裁的民事一审、二审。工伤认定，不服的行政复议、行政诉讼一审二审。认定之后的鉴定以及重新鉴定。工伤保险待遇的仲裁以及不服仲裁的一审、二审。工伤鉴定的伤残等级一般高于劳动者，但是诉讼成本和时间成本高昂。直接走人赔诉讼，快捷，直接一审、二审，司法鉴定也很快。美中不足的是鉴定的等级低于劳动能力鉴定，但是因为赔偿的项目不同，人赔有精神抚慰金，也不见得少于工伤。值得注意的是人赔中，劳动者有过错的，适用过错相抵原则。劳动者的律师在选择诉讼的时候，往往作出权衡。第三，在分析比较了上述规定后，可见劳动者是很精明的，可根据具体的情况来选择一条较好的诉讼方案。虽然法律没有规定工伤与侵权可选择，但这就是竞合。我认为应该支持有条件的选择，为什么？第一，尊重当事人的诉权。这是竞合。第二，虽然是竞合，但是工伤优先。怎么操作呢，人民法院不能作出工伤认定，但是用人单位却可以启动工伤程序。虽然劳动者择一起诉，根据其具体的计算选择的是侵权，用人单位也是理性的，也可以作出工伤的抗辩，同时启动工伤认定。假如用人单位参保了的，用人单位完全可以通过工伤来解决大部分赔偿问题，减轻其用工风险。第三，回到上面，不允许劳动者选择。劳动者以人赔起诉，人民法院没有办法处理，直接驳回则司法权侵犯了行政权，司法与行政权必须划分清楚。 为什么选B，理由是：《社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。这是一条极理想主义的法条，社保费用缴纳，得五险全缴，以重庆为例，上年度社平工资是56852元，按最低缴纳基数来计算，一个职工一年的社保费用是1万元左右。除了社保外，还有各种欠薪，劳动行政部门疲于奔命，社保稽核也没有认真履行职务，否则光是社保一项要压倒很多企业，要是清理历史欠帐，怕是倒大批企业。除非从稽核上事先审查，才可以完全解决社保问题，但是很难。所以用人单位未缴纳社保的情形不少见，按照这个规定，只要用人单位不支付的，一旦可以由社保基金支付，社保基金将一直在不断追偿的路上。其次，《社会保险基金先行支付暂行办法》对前面用人单位不支付的进行了细化，第六条第二款对条件进行了规定，职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；（四）职工认为用人单位不支付的其他情形。在实务中，多数被简单的认定为依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的，而且行政诉讼后仍然还在纠结、僵持。 为什么选C的理由是：《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。这其实就直接是规定，工伤保险条例五、六级就直接是无固定期限劳动合同了。实务中需要注意的是，6级不等于不工作，只有用人单位不安排、或者难以安排的，才按月发给伤残津贴，可以工作不工作属于严重违章行为，用人单位可以按照劳动合同法第三十九条的规定解除。 为什么不选D的理由是：《社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。工伤医疗费不兼得，这一条引申一下很有意思，就是很多人认为该规定没有排斥第三人侵权与工伤保险待遇兼得的问题。并得到了最高人民法院的认可，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。在工伤保险待遇中，损失多有重合，工伤中的停工留薪期工资和误工费性质相同，工伤职工获得误工费后还可以主张停工留薪期工资，用人单位原本被第三人侵权导致职工不能提供正常劳动，影响生产经营，还要支付工人停工留薪期工资，已属不合理。侵权损害原本是填补性，工伤职工却可以获利，和侵权损害的法理也多有不合。这一条极不合理。 这一条除了A有争议外，基本上重点考虑了工伤保险待遇、先行支付、医疗费用是否兼得的考点。
劳动法可以说和大多数人息息相关，不管你是老板，还是打工的，劳动法都涉及到你的权益，可以毫不夸张的说劳动法就是一部经济宪法。今年的司法考试题目偏难，涉及到的知识点非常多，也非常好。从程序上看，既有管辖，也有举证责任。从实体上，既有劳动法中最重要的解雇保护制度，还有工伤保险待遇以及非常重要却没有落实的先行支付制度。还有工伤与第三者侵权的关系要点也涉及到了。瑕疵是A选项原本是个僵局，怎么选都不好，这是美中不足的遗憾。 希望今后司法考试给予劳动法更多的关注，一部如此重要的民生法律，却只有这么几分，与劳动法的地位很不相称。 |
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