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上诉人招商银行股份有限公司重庆上清寺支行、重庆市能源投资集团公司与被上诉人德恒证券有限责任公司欠款纠纷案

 

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

　　(2004)民二终字第206号

 

上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司重庆上清寺支行。

负责人：胡晓凌，该行行长。

委托代理人：程守太，四川泰和泰律师事务所律师。

委托代理人：黄艳，泰和泰（北京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆市能源投资集团公司。

法定代表人：侯行知，该公司董事长。

委托代理人：方莉，中豪律师集团（重庆）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德恒证券有限责任公司。

诉讼代表人：德恒证券有限责任公司管理人。

上诉人招商银行股份有限公司重庆上清寺支行（以下简称招行）、重庆市能源投资集团公司（以下简称能源公司）因与被上诉人德恒证券有限责任公司（以下简称德恒公司）欠款纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2004）渝高法民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。二审期间，本院下发了《关于涉及德恒证券等四家金融机构民事诉讼和执行等事项的通知》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本院于2005年1月裁定本案中止诉讼。本案于2008年10月恢复诉讼。本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、杨征宇参加的合议庭进行了审理。书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。

原审法院查明：招行和重庆市建设投资公司（能源公司的前身，以下简称建投公司）于2003年4月29日达成《授信协议》，约定招行给建投公司2亿元的授信额度，其中流动资金贷款额度1.5亿元，商业承兑汇票额度5000万元。

2003年4月和9月，招行、建投公司、德恒公司三方达成默契，由建投公司开出商业承兑汇票（共5000万元）给招行指定的单位，招行将该票据贴现，再由该单位将5000万元用银行本票开出，通过其他公司过账后转入德恒公司指定的在招行开户的公司，招行再开出银行承兑汇票，贴现后转入德恒公司做理财。其中资金使用成本，即在贴现、开票时招行收取的贴现利息和开票手续费均由德恒公司负担。同时由德恒公司给招行出具承诺书并负责偿还本金，支付建投公司收益，并由招行向建投公司出具承诺。建投公司于2003年5月19日、2003年9月24日分别开出三笔和两笔金额各为1000万元的承兑汇票给招行指定的重庆市涪陵江东建材公司。招行贴现并收取贴现利息后，5000万元资金按约定方式流入德恒公司。

2003年11月12日，德恒公司将3000万元资金通过转账支票的形式转入重庆云祥汽车发展有限公司（以下简称云祥公司），2004年3月24日，德恒公司分4笔将2000万元资金转入云祥公司，云祥公司分别在同日将合计5000万元的款项划入建投公司在招行的账户上，招行自行扣划。

2003年11月21日，德恒公司分两笔将60万元从陈永华的1464资金账户和熊学风的1635资金账户划到重庆市雅佳装饰有限公司的1062资金账户，同年12月4日，建投公司出纳邢薇从1062账户取出60万元现金存入李照高的1926资金账户。2004年4月2日，德恒公司开出40万元的现金支票，由建投公司的出纳邢薇签字领走，后该款存入李照高的1926资金账户。

2003年12月，招行、建投公司、德恒公司商议照前两次用商业承兑汇票的方式再融资到德恒公司。2003年12月12日和2004年3月25日，招行、建投公司签订商业承兑汇票贴现合同，金额分别是3000万元和2000万元，同日建投公司将约定金额的商业承兑汇票开给招行指定的重庆市长存商贸有限责任公司（以下简称长存公司），长存公司向招行申请贴现，招行向建投公司进行汇票查询。

2003年12月15日，招行将3000万元的商业承兑汇票贴现并扣走贴现利息701500.01元，德恒公司将701500.01元通过云祥公司划入长存公司账上。同日，长存公司开出3000万元的银行本票到重庆市惠雅建材有限公司在中信实业银行重庆分行营业部的账上，重庆市惠雅建材有限公司同日开出3000万元的银行本票到华纳数码有限公司在招行的账户上，华纳数码有限公司开出银行承兑汇票给重庆海威公路发展有限公司（以下简称海威公司），招行收取开立汇票的手续费15000元。海威公司在光大银行南坪支行贴现，光大银行南坪支行收取贴现利息693099.99元，账上余29306900.01元，海威公司于2003年12月16日开出同样金额的银行本票到云祥公司账上，12月17日，德恒公司将708099.99元的资金划人云祥公司的账户（708099.99=693099.99＋15000，即该资金使用成本也为德恒公司支付）。2003年12月16日，云祥公司将3000万元资金划入付守秀在德恒公司的1945资金账户。12月17日，德恒公司将付守秀1945资金账户上的3000万元通过内部转出的方式划到南岸信合在德恒公司的1447资金账户。

2004年3月25日，招行将2000万元的商业承兑汇票贴现并扣走贴现利息404800元，长存公司于3月26日将余下的19595200元开出银行本票给重庆市佳和实业有限责任公司，重庆市佳和实业有限责任公司于同日开出同样金额的银行本票到重庆科导数码科技有限公司（以下简称科导数码公司）在招行的账上。同日，德恒公司将414800元通过网上银行转账到云祥公司在招行的账上，云祥公司将414800元转到科导数码公司在招行的账上（其中404800元为招行收取的商业承兑汇票贴现利息，另10000元为招行将收取的为科导数码开立银行汇票的手续费）。科导数码公司同日开出2000万元的银行承兑汇票给重庆鑫航科技有限公司（以下简称鑫航科技），招行收取1万元开立汇票的手续费。鑫航科技转票于恒丰银行烟台分行，恒丰银行烟台分行贴现扣走利息394666.67元后余19605333.33元，鑫航科技于3月30日将19605333.33元转到云祥公司在深圳发展银行的账上，同日，德恒公司将394666.67元划入云祥公司在招行的账上，云祥公司于同日将2000万元资金划入张太福在德恒公司的1849资金账户上。同日德恒公司从1849账户划走1000万元冲减透支，转900万元到熊学凤的1635资金账户，转100万元到邵有香的0252账户。

建投公司与商业承兑汇票的收款人长存公司之间无真实贸易关系，长存公司由招行指定，只起借账户过账的作用。同样，长存公司开出银行本票后资金经不同公司流转最后入德恒公司，中途流转的公司全部为德恒公司指定，且只起借账户过账的作用。另外，本案的资金使用成本，即银行贴现后扣走的利息和收取的开票手续费，均由德恒公司补足。

又查明：德恒公司于2003年12月16日、2004年3月25日分别出给招行承诺书，内容是：“鉴于贵行承诺保证的重庆市建设投资公司以承兑汇票贴现叁仟（贰仟）万元，委托我公司投资，期限半年。我公司就该笔受托投资作如下承诺：一、我公司保证支付投资本金。二、我公司保证按期足额支付建投公司的应计收益。三、如到期未能支付，我公司将承担由此产生的一切法律责任。”这与2003年5月和9月德恒公司出给招行的承诺书内容一致。

另外，德恒公司出示了一份盖有其章的承诺书，建投公司否认收到过。因德恒公司不能证明建投公司收到该承诺书，该院不认可德恒公司曾对建投公司出具该承诺书。

招行于2004年6月9日给建投公司出具律师函，要求建投公司立即准备5000万元资金备付到期商票，否则招行将采取法律手段维护自身利益。建投公司出具一份没有月份和日期的拒绝付款证明，说明该5000万元的商票开给招行指定公司，招行贴现后到德恒公司投资，建投公司拒绝付款。

2004年6月10日，招行向重庆市高级人民法院提起诉讼，请求判令：（1）建投公司偿还招行两笔承兑资金人民币5000万元。（2）德恒公司就上述债务承担连带责任。（3）由建投公司、德恒公司承担全部诉讼费用、保全费用及律师费50万元。

原审法院经审理认为，本案各方当事人之间实际上是以无真实交易关系的票据为表现形式的非法融资关系。5000万元资金到德恒公司后即被德恒公司划到其他账户，德恒公司作为资金实际使用人，应当承担返还该笔资金的责任，对此德恒公司予以承认。本案的争议焦点为：（1）招行与建投公司在本案的融资关系中是何种关系，5000万元资金的所有者应该是谁。（2）招行与建投公司事先约定的是“招行负责资金安全，建投公司勿需另行组织资金兑付”，还是“招行协助收回本次承兑资金”，即对资金回收责任的约定是什么？（3）招行和建投公司在本案中应承担什么责任。

招行于2004年6月10日起诉后，建投公司于6月16日向该院申请调查证据。建投公司说明：招行在建投公司于2003年12月12日和2004年3月25日开出商业承兑汇票时，分别向建投公司出具了两份《承诺函》，承诺建投公司不承担承兑责任。同时约定建投公司在招行租用保管箱以保存该函。双方涉讼后，建投公司向招行申请开箱提取承诺函被拒，遂申请法院依职权调查该证据。该院当日即到招行调取了该两份承诺函。取出承诺函后建投公司的副总经理陈乐平、经办人周洁、邢薇均认为现在的承诺函内容太少，与以前承诺函内容不一样，章也不清楚，是被调了包的。该院要求招行提供了开箱记录，招行经办人员说明没有客户钥匙招行不能自行打开保管箱，记录中的“改变箱状态”仅是为了起诉后不让建投公司拿走承诺函而加的手续。随后，建投公司向重庆市公安局经济犯罪侦察总队报案，公安机关提取了保管箱中的承诺函原件。

该院向公安机关查询了对招行行长邹智明、前行长助理张文盛、前客户经理卫剑池、办公室人员谢进锋、张俊、德恒公司中山三路营业部总经理余树林、建投公司财务处长吴小平、出纳邢薇、会计王成军等人的调查笔录，并对邹智明、张文盛、卫剑池、余树林进行询问。同时传唤余树林、吴小平、长存公司在本案中的承兑汇票经办人张柯出庭作证。经查，张文盛是2003年5月、9月两次商业承兑汇票的联系及经办人。张文盛已于2003年10月调往招商银行三峡广场支行任副行长。卫剑池是2003年5月、9月、12月三次商业承兑汇票的经办人，现已辞去招行的工作，在巴山水电开发公司工作。

邹智明、张文盛、卫剑池、余树林、吴小平、张柯在本案所作的陈述与公安机关所作陈述一致。

邹智明陈述自己不清楚细节，前两次均是张文盛经办的，并强调张文盛以前一直和客户在“这样做”；出给建投公司的承诺书就是从保管箱中拿出的那份，并未调包，约定的内容一定是“协助收回资金”，不是“负责收回资金”。

张文盛说明找建投公司商议此事时卫剑池是一起的，与吴小平协商的是“招行负责资金收回”，否则建投公司决不做这事，且前两次均是自己拟的承诺函稿子，并于资金收回责任是“招行负责收回资金”，但交草稿给邹智明后不知定稿是什么内容。

卫剑池说明建投公司并不缺资金，是招行主动找的建投公司，当时的行长助理张文盛在负责这事，张文盛带自己去建投公司，与吴小平协商的是由“招行负责资金收回，建投公司勿需另行组织资金兑付。”且本案之前的2003年5月、9月两次融资也作了同样的承诺，那两次承诺书是经自己之手交给建投公司的，写的就是协商的内容。

吴小平陈述招行多次找建投公司商议帮招行解决困难，把建投公司的授信额度用起来，并在招行承诺建投公司只需开出商票，得到收益，其他一切不管的前提下，建投公司才答应的。招行交给建投公司的承诺书与约定的内容一致，从保管箱中取出的承诺书不是原来那份。

余树林陈述邹智明将招行给建投公司的承诺函草稿给他看过，大意也有招行负责收回这一句，但不是正式盖章的函件。

张柯陈述，是招行找的长存公司，说明借账户过账。长存公司与建投公司之间无真实交易关系。其他情况不太清楚。

该院认为，通过对庭审质证情况及上述证人证言的综合评判，可以得出招行与建投公司在融资前约定的是“招行负责资金安全，建投公司勿需另行组织资金兑付。”该5000万元的所有者是招行。理由如下：

1．建投公司开票给招行指定的公司，尔后所有的资金流转均由招行和德恒公司操纵。

2．从招行保管箱中取出的单方承诺函，因系招行单方即可完成，且保管于招行处，在招行不能证明其在没有客户钥匙的前提下一定不能单独开箱时，该对招行有利的承诺函不能作本案的直接定案依据。

3．邹智明和吴小平作为本案当事人的法定代表人或重要负责人，其证词的证明力较低。卫剑池作为当时的经办人，清楚情况，其不是现在当事人的员工，但是建投公司出纳邢薇的丈夫，其证词只能作参考。张文盛作为当时的经办人，现在与本案当事人无直接利害关系，其证词可信度较大。张文盛、卫剑池、吴小平作为当时的共同协商者，在资金收回责任的约定上说法一致，应该说，当初约定由“招行负责资金收回，建投公司勿需另行组织资金兑付”较约定“招行协助资金收回”的可能性更大。既然约定如此，实际交付的承诺函应与约定一致。

4．招行关于德恒公司还款是给建投公司，收益也是给建投公司，因而资金的所有人及收回责任人也应是建投公司的辩称，本案之前的两次融资，为使表面的票据关系正确，德恒公司应将款划给建投公司而非直接划给招行，但资金到建投公司的账上后，招行系自行扣划，而非由建投公司出具相关票据再还给招行，即建投公司除了开出商业承兑汇票和收取收益，其他事情均未参与，其账户仅是德恒还款给招行所经的路径。另外，建投公司出具了授信额度依约定应有收益，但招行实际取得的收益（贴现利息及开票手续费）大于按约定的建投公司可得到的收益。因而招行的辩称并不成立。

需要说明的是，证人卫剑池提到本来的承诺书上印章是“招商银行重庆分行上清寺支行”，而从保管箱中拿出的承诺书盖的是“招商银行股份有限公司重庆上清寺支行”，因多了“股份有限公司”几个字，印象深刻。但招行提供其招银渝发（2003） 238号及（2004） 28号文件说明在2003年12月，新旧两枚印章是均可以使用的。因而仅凭印章不能说明本案中招行给建投公司承诺函的真伪。此外，建投公司提供的招行给建投公司的承诺函草稿，因无招行盖章，仅有建投公司经办人员注明及卫剑池的说明，不能作本案的直接依据。

综上，本案实质是在招行和德恒公司操纵下、建投公司参与的以无真实交易关系的票据为表现形式的非法融资关系，是利用商业承兑汇票进行资金拆借和套取银行贴现资金的违法行为。在融资的各方中，德恒公司为引资愿意支付融资成本（银行的贴现利息和开票手续费，因票据关系的虚假，该利息和手续费实为银行的融资收益），同时给付建投公司收益；建投公司为得到利益愿意出具使用授信额度并开出商业承兑汇票；银行通过贴现和开票可以得到贴现利息及开票手续费，还可以增加存款数额。德恒公司作为实际用资人，应当返还所用资金，在德恒公司返还不能时，招行作为5000万元资金的所有者，应自行承担主要责任。

该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第四项、第七项、《中华人民共和国票据法》第十条、第十四条的规定，判决：一、德恒公司于判决生效之日起十日内偿还招行5000万元（扣除招行已得的贴现利息和开票手续费1131300.01元，并以扣减后的金额为基数，计付从资金到德恒公司时起至还款时止，以人民银行同期贷款利率为标准的资金占用损失）。二、建投公司承担德恒公司不能偿还资金1／0的赔偿责任。三、驳回招行的其他诉讼请求。案件受理费260010元，诉讼保全费250520元，合计510530元，由德恒公司负担。

招行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判由建投公司承担资金返还责任（返还票据融资本金5000万元及逾期利息，其中自2004年6月13日起至2004年7月20日计214733.33元，2004年7月21日起至实际清偿之日止，按同期人民银行逾期贷款利率计算），德恒公司承担连带清偿责任；一、二审诉讼费及其他诉讼费由建投公司和德恒公司承担。理由如下：（1）本案是建投公司以承兑汇票形式从招行融资，然后以所融出资金提供给德恒公司委托理财，建投公司是融资和委托理财的主体，一审判决有关融资关系发生在招行与德恒公司之间，是招行委托理财的认定错误。（2）招行对建投公司承诺函的内容是“协助收回资金”而非“负责收回资金”，德恒公司不能偿还资金不影响建投公司向招行偿还融资款项的法律责任。（3）一审对本案责任划分有误，判决建投公司只承担德恒公司不能偿还的1／10的赔偿责任，缺乏事实和法律依据。（4）原审法院法律适用存在矛盾和错误。原审法院在判决书中适用票据法第十条、第十四条，这实际上是将本案界定为票据纠纷，但原审法院所确定的案由却是融资纠纷，存在明显矛盾。

招行在二审期间提交以下新证据：（1）重庆市巴山水电开发有限公司（以下简称巴山水电）股东组成的工商资料，欲证明：卫剑池作证时所工作的单位与建投公司有隶属关系，卫剑池隐瞒该重要事实，其证言无效。（2）保管箱生产厂家出具的《保管箱情况说明》，欲证明：保险箱符合相关规定，具备安全保障；客匙只有两把；“保管箱业务日志列表”中的“→1 ”状态，系表示保管箱预留状态，并不表示开箱。

建投公司答辩称：（1）本案是由招行向德恒公司非法融资的行为，融资主体是招行和德恒公司。2003年4月29日，建投公司与招行签订了《授信协议》，但该协议是无法建立融资渠道的，商票贴现是本案资金融出的关键环节，但签订《商业承兑汇票贴现合同》的不是建投公司和招行，而是长存公司和招行，招行是向名义上的长存公司，实质上的德恒公司融资。根据一审法院向各方当事人的调查及证人证言，可以认定，与德恒公司协商融资的是招行，而非建投公司。招行非法实施了向德恒公司融资的行为，而建投公司从未委托德恒公司投资理财。（2）本案中，从招行保管箱中取出的承诺书内容是不真实的，完全违背了招行与建投公司协商的真实意思，一审法院对从保管箱中取出的承诺书未予采信是正确的。（3）一审法院判决与票据法相关规定并不矛盾。

对于招行在二审提交的证据，建投公司认为，（1）招行提供的巴山水电股东组成的工商证明，不能证明卫剑池与巴山水电有任何关系，即使卫剑池与巴山水电有关系，其所作陈述也是真实的，与当时的招行张文盛以及邹智明和德恒公司的余树林、吴小平等人的证言是相互印证的。（2）对于生产厂家出具的《保管箱情况说明》，对方没能证明保险箱是北京公司提供的；不能证明两把客匙都已交给邢薇；“保管箱业务日志列表”所记载的内容在2004年6月2日和6月11日都有改变保管箱的状态，很可能是招行自己打开了保险箱。

建投公司也不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项“重庆市建设投资公司承担德恒证券有限责任公司不能偿还资金1／10的赔偿责任。”理由如下：（1）建投公司与德恒公司就本案的非法融资事宜从未进行过协商，一审判决认定招行、建投公司、德恒公司三方曾于2003年4月和9月就此达成默契，并于2003年12月进行过商议的事实不能成立。（2）建投公司在本案中所起的作用仅仅是按照招行的要求，为其非法融资行为提供了一定的便利，其实质与长存公司及本案众多流转环节中提供过账的单位并无不同，不应承担赔偿责任。（3）建投公司对招行的损失没有过错，一审判决确认建投公司承担德恒公司不能偿还资金1／10的赔偿责任于法无据。

针对建投公司的上诉请求和理由，招行答辩称：（1）本案证据已表明，不仅建投公司自己选定德恒公司进行委托理财，而且建投公司还从德恒公司直接收取了理财收益，建投公司认为其不知道德恒公司用资与事实不符。（2）建投公司不是过账单位，而是融资和委托理财的主体。（3）因建投公司是融资和委托理财的主体，其应向招行偿付到期本金和利息，其委托理财的损失应自行承担，而不能转嫁到招行。

本院二审查明：2006年6月21日，重庆市建设投资公司更名为重庆市能源投资集团公司。另外，因德恒公司于2007年12月12日被上海市第一中级人民法院依法宣告破产，招行已向德恒公司管理人申报了本案债权。德恒公司管理人确认的招行债权金额为56632420.17元。招行对该债权审核结论无异议，并经书面予以确认。

本院认为，根据当事人上诉、答辩内容，本案二审的争议焦点为：本案的非法融资主体的认定以及不能偿还资金造成的损失应如何承担。

1．关于本案的非法融资主体

首先，从招行认可的由其2004年3月25日出具给建投公司的承诺函来看，该承诺函记载：“贵公司在我行的商业承兑汇票贴现授信额度贰仟万元，该票据贴现后进行委托理财。”从承诺函的表述可以看出，招行在通过贴现取得商业承兑汇票之前，对于建投公司开出承兑汇票的目的是明知的，即知道建投公司开出商业承兑汇票的目的并不是为了正常的交易支付行为。招行自己也认为“建投公司实际上是占用了招行的资金六个月，六个月后再归还占用资金。”此外，综合5000万元资金流入德恒公司的过程，以及招行的参与程度，可以认定招行对于建投公司和长存公司之间不存在真实交易关系，融出资金后由德恒公司使用是明知和积极作为的。

其次，2003年12月12日和2004年3月25日，招行和建投公司签订商业承兑汇票贴现合同，金额分别为3000万元和2000万元，同日建投公司将约定金额的商业承兑汇票开给长存公司，长存公司向招行申请贴现。招行向建投公司进行汇票查询，建投公司对其开出的汇票均进行了确认。建投公司亦承认其与长存公司之间没有真实的交易关系。此外，按照长存公司张柯的证言，为开具汇票签署的产品购销合同、申请银行贴现等事宜均是由建投公司的人员办理，相关的贴现文件也全部交予建投公司。建投公司承认开具涉案的商业承兑汇票共得到100万元的收益。招行出具给建投公司的承诺函中亦表明“票据贴现后进行委托理财”。因此，长存公司虽由招行指定，资金流入德恒公司的方式亦由招行和德恒公司操作，但是建投公司出具其信用额度，向与自己没有真实交易关系的长存公司开具商业承兑汇票，票据贴现后进行委托理财，是整个非法融资关系的重要环节。

招行融出贴现资金后交由德恒公司使用，德恒公司向招行支付了贴现利息和手续费，向建投公司支付了出具信用额度的收益。德恒公司承认自己是实际用资人。并在德恒公司被宣告破产后，德恒公司管理人确认的招行债权金额为56632420.17元。

综上所述，本案在事实上是招行、德恒公司和建投公司三方共同参与的融资行为：德恒公司支付融资成本借入资金，建投公司为得到利益使用其授信额度开具商业承兑汇票，招行为得到贴现利息贴现融出资金。为了完成融资行为，当事人在法律形式上以商业承兑汇票的方式实施。因此，对建投公司提出的本案融资主体仅为招行和德恒公司的主张，以及招行提出的本案融资主体仅为建投公司和德恒公司的主张，本院不予支持。

2．关于不能偿还资金损失承担的问题

关于招行对建投公司承诺函的内容是“协助收回资金”还是“负责收回资金”，双方争议比较大，这直接影响到双方责任承担的认定。招行认为承诺函内容是“协助收回资金”的依据是：银行保管箱取出的“承诺函”写的是“协助收回本次承兑资金”。建投公司认为承诺函内容是“负责收回资金”的依据是：（1）招行保管箱中的“承诺函”已经被调换，理由有：保管箱由招行保管和控制，招行具有随时调换的便利条件；根据《保管箱业务日志列表》，在建投公司保管箱租用人没有到场的情况下，该保管箱被频繁的多次改变状态，且不能作出合理解释；保管箱取出的“承诺函”盖的是新章，而同一批文件上所盖的都是旧章。（2）张文盛、卫剑池、余树林、吴小平等人的证言可以证实“承诺书”记载的是“负责收回资金”。

关于承诺函的内容，本院认为，从保管箱中取出的“承诺函”是直接书面证据，其在效力上应优于证人证言。而对于建投公司关于承诺函被调换的主张，建投公司应该承担举证责任。从现有证据分析，首先，从证人证言来看，卫剑池是建投公司出纳邢薇的丈夫，而且也存在作证时所在单位与建投公司有隶属关系的可能，其证词证明力较低；吴小平作为建投公司的法定代表人，其证词的证明力较低；余树林并没有实际见过该承诺函，其证词更多是依据猜测作出的，可信度不高；张文盛虽与本案当事人无直接利害关系，但其在本案资金具体操作时已不在招行。其次，从承诺函的保管来看，建投公司提出保管箱的状态多次发生变化，因此，可以证明招行有单方开箱调换承诺函的行为。但从“保险箱业务日志列表”来看，虽然有多次“改变箱状态”的记录，但原因均为“被查封”或者“被解除查封”。此外，根据招行使用的保险箱的生产厂家北京富士利德科技发展有限公司出具的“保险箱情况说明”表明，如果银行将两把钥匙都交给客户，银行单方使用主匙则不能开启保险箱。而按照2003年5月19日建投公司与招行签订的《招商银行重庆分行保险箱业务租约》中约定的第四项记载，“开户时，甲方（邢薇）已开箱查验钥匙、内胆和保管箱质量，并收妥保管箱钥匙两把。”因此，招行应该不能单独开箱。此外，从承诺函的形式看，建投公司提出保管箱中拿出的承诺函不是“招商银行股份有限公司重庆上清寺支行”，多了“股份有限公司”，因此提出该承诺函不是当初放入保险箱的原件。对于此问题，招行已经提供了招银渝发（2003）238号及（2004）28号文件，说明在2003年12月，新旧两枚图章均是可以使用的。综上，现有证据不足以证明2004年6月16日从招行保险箱取出的承诺函是调换过的。应认定为招行向建投公司出具的承诺函内容为“协助收回资金”。

本案中，德恒公司作为实际用资人，应首先由德恒公司承担5000万元的还款责任。建投公司在无真实交易关系的情况下开出商业承兑汇票，违反票据法第十条第一款“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”的规定，依据票据法第一百零七条应承担相应的民事责任。招行作为非法融资行为的付款行，其参与了非法融资的全过程。按照当时的约定招行是协助建投公司收回承兑资金。因此，对于德恒公司不能偿还的资金造成的损失，应由招行和建投公司分担。即建投公司承担德恒公司不能偿还资金二分之一的赔偿责任。

综上，原审判决认定部分事实错误，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持原审判决第一、三项。

二、变更原审判决第二项为：重庆市能源投资集团公司承担德恒证券有限责任公司不能偿还部分1／2的赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费260010元，诉讼保全费250520元，按照一审判决执行；二审案件受理费260010元，由招商银行股份有限公司重庆上清寺支行承担130005元，重庆市能源投资集团公司承担130005元。

本判决为终审判决。

　　审判长　钱晓晨

　　代理审判员　刘敏

　　代理审判员　杨征宇

　　二○○九年九月二十七日

　　书记员　袁红霞