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重审鉴定新证据 犯罪数额重认定 本网记者 陈 伟通讯员 谢 毅 【要点提示】 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，构成贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，侵吞、窃取、骗取、或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。 自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，而对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 【案例索引】 一审：太原市迎泽区人民法院（2007）迎刑初字第X号。 二审：太原市中级人民法院（2008）并刑终字第XX号。 重审：太原市迎泽区人民法院（2007）迎刑重字第X号。 二审：太原市中级人民法院（2009）并刑终字第XX号。 重审：太原市迎泽区人民法院（2010）迎刑重字第X号。 【控辩双方情况】 公诉机关太原市迎泽区人民检察院。 被告人刘某，男，19XX年X月X日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，原系山西省某进出口公司上海公司经理，住太原市水西关街X号东单元X号。因涉嫌贪污罪于2007年8月6日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。 【案情简介】 1997年3月，山西省某公司委派被告人刘某到上海筹建山西省某公司上海公司，并将总计55万元人民币作为开办费用汇给刘某，2001年11月，山西省某公司进行换界审计时，被告人刘某利用职务之便，采用虚报房租的手段，骗取单位公款61600元，据为己有。2002年3月，被告人刘某在公司已查证但未正式谈话前，主动向公司经理交待了犯罪事实，并退还全部赃款。 【审理情况】 本院经审理认为，被告人刘某身为国有企业从事公务的人员，利用职务的便利，虚构事实骗取公款据为己有，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，其行为已构成贪污罪。对于被告人的贪污数额，山西省警官高等专科学校司法鉴定中心出具了文件检验鉴定结论证明刘某在其任职上海分公司经理期间，在其掌握的公款中，按其经理的要求支付了李某五万元人民币作为双方在德国注册公司之用。这一事实还有原山西省某公司经理的证词予以证实，本院予以认定。从山西省商贸厅纪检组及山西省某公司出具的证据材料看，该五万元款项被告人刘某并未在向单位报账时予以核销，故应将刘某贪污111600元的数额中核减5万元。被告人刘某在公司已查证但未正式谈话前，主动向公司经理交待了犯罪事实，并退还全部赃款，应当认定为自首，可以减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十七条的规定，判决被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑两年八个月。 【评析】 古人云：“法网恢恢，疏而不漏”。在如今经济飞速发展的社会，有些国家工作人员利用职务之便，贪污受贿，中饱私囊，走上犯罪的道路，破坏了国家工作人员的廉洁性，使国家蒙受了巨大的损失。对此《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”本案中，被告人刘某身为国有企业从事公务的人员，利用自己担任上海分公司经理掌握公款的职务便利，采取虚构事实的手段骗取公款据为己有，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，其行为已构成贪污罪。对于被告人的贪污数额的认定，经司法鉴定，由山西省某司法鉴定中心出具的文件检验鉴定结论可以证明刘某垫付5万元的事实，结合其他证据证明这5万元刘某未在向单位报账时予以核销，故应将刘某贪污111600元的数额中核减5万元。通常而言，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中对刘某判处有期徒刑两年八个月，是综合各种量刑情节考虑的结果。 量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。通常宣告刑以法定刑为基准，但有可能根据刑法总则的规定突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚的情节时，可能突破法定刑，即低于法定刑判处刑罚或免除刑罚处罚，故量刑情节也可成为突破法定刑的依据。 自首作为法定量刑情节，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，而对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。本案中刘某在公司已查证但未正式谈话前，主动向公司经理交待了犯罪事实，应认定为自首。根据自首的相关规定，可对刘某减轻处罚。且刘某及时退还了全部赃款，归案后认罪良好。故综合考虑，对被告人刘某处以有期徒刑两年八个月。 |
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