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按：劳动合同法对竞业限制的规定只有两个条款，无法来解决日益增多的竞业限制纠纷，竞业限制为保护企业之商业秘密，同时得兼顾劳动者之生存发展，要注意以下原则：1、企业有可以保护的特殊得益；2、劳动者应有适当的补偿；3、对劳动者的就业对象、期间、区域限制应合理。在具体争议中，多靠司法解释和补充，个别问题分歧很大，甚至出现了同案不同判的现象，有必要进一步梳理和探讨。
近几年来，经济的快速发展促进了劳动力资源的流动。这是一把双刃剑，一方面它使得劳动力资源配置更加合理高效，另一方面也增加了用人单位商业秘密及核心技术泄露的风险。竞业限制的案子，虽然这些年一直在增长，但是总量不算多。天津市近年来此类争议，包括复合型争议含竞业限制事项的所占比例也不超过3%。不过，由于对劳动者就业权进行了限制，它对于劳动者的影响是比较大的；同时，劳动者一旦违反的话对用人单位影响也比较大，实践中通过“挖人”来获取商业秘密屡见不鲜，由于举证上的困难，用人单位捍卫权利的难度比较大。因此，有关竞业限制争议的处理问题，劳动者和用人单位都高度关注。 相对应的，我国竞业限制制度起步较晚，在义务主体、补偿条件以及违约责任方面规定不尽详细，这也使得在理论和实务届对于竞业限制有关问题的把握上存在差异。 一、“保密费”能否等同于“竞业限制补偿金”？观点主要分为两派，一是认为保密费不能等同于竞业限制补偿金，主要理由是其指向的是用人单位对劳动者自由择业权的限制，并且应是在劳动合同解除或终止后再行支付。“保密费”只是采取的保护商业秘密的一种措施和手段，竞业限制解决的是职工离职后履行保密义务而给的一种补偿，两者性质不同；二是认为保密费一定条件下可以等同于竞业限制补偿金，第一种情况是应尊重当事人的意思，如果双方认可是保密费就是补偿那么可以等同；第二种情况是名称虽然不是竞业限制补偿金，但应从其实质上审查双方签约的真实意思表示，并且支付时间的早晚应重点看是否对劳动者权益有影响，如果对劳动者权益没有损害，某种程度上也是可以等同于竞业限制补偿金的。 实践中，用人单位和劳动者往往会同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，甚至约定在一份协议里。造成一种错觉就是两者是一回事，实际上他们是不同的法律概念。我们看到《劳动合同法》第二十三、二十四条对竞业限制做了相应规定。《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的概念和特征做了界定。也就是说三个特征：一是具有保密性；二是具有经济价值；三是采取了保密措施。从商业秘密的性质来看，保护商业秘密是法律赋予企业的一项绝对权。保密义务则贯穿于劳动关系存续期间及解除终止后的商业秘密存在的一定时间内，属于劳动者的忠诚义务，即不论双方是否签订保密协议，用人单位也不一定要为保密行为支付保密费，劳动者均有保守商业秘密的义务。这样可以看做是劳动合同的一种附随义务。总结一句就是说：竞业限制是保密的手段之一，保密是约定竞业限制的目的。很多情况下，竞业限制除了保密以外还涉及到企业的核心竞争力。
二、未约定补偿金的竞业限制协议是否具有效力？基于当事人就竞业限制具有一致性意思表示，竞业限制条款对双方仍有约束力，竞业限制协议应继续履行。劳动者已经履行了竞业限制义务，主张竞业限制补偿金的，应予支持；劳动者违反竞业限制条款，也应支付违约金。 也就是说，未约定补偿金并不必然导致协议的无效。由于《劳动合同法》对此未做明确规定，这里可以参照《合同法》的有关规定，当满足违反法律、行政法规的强制性规定等导致合同无效条件的情形下才可以认定合同无效，仅仅是合同条款约定有瑕疵不影响合同的效力，事后双方可以通过协商等方式补救。并且，没有约定补偿金的竞业限制协议如果被认为无效，可能会导致企业滥用竞业限制约定。 “司解四”第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。在司法解释出台之前，北京、上海市也有类似的地方规定，如上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知【沪高法（2009）73号】第十三条规定劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。因此，此种情形下，劳动者在履行了竞业限制义务后，可以向用人单位主张经济补偿。
三、劳动者能否以用人单位未支付竞业限制补偿金为抗辩事由而违反竞业限制的约定？ 这个问题，跟前面第二个是一个问题的两个方面。是不可以的，单位未履行支付义务是可以通过其他方法去补救的，但不等于说劳动者就可以违约。 《司解四》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者要求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 据此，劳动者要想摆脱竞业限制协议只有两种途径： 一是双方协商一致； 二是满足法定条件。1、用人单位与劳动者已同时约定了竞业限制和经济补偿；2、劳动合同已经解除或终止；3、因用人单位原因导致3个月未支付经济补偿。 那么此种情形下是否劳动者可以不经任何程序，直接违反竞业限制协议呢？我们认为劳动者的解除权虽然是一种形成权，但仍需履行一个通知程序，也就是说应当通知对方，竞业限制协议自通知到达对方时解除。 本文节选自作者在北京市第十七届劳动人事争议案例研讨会上的发言稿，并感谢会议组织方和第三小组的各位专家学者大力支持。
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