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中级经济法冲刺考点43 合同的担保:保证、抵押、质押、留置、定金 - 中级会计职称考试(会计师) - 大家论坛

2015-10-15  cqsf8888
一、合同担保的概论
(一)合同担保的概念
1.形式:保证、抵押、质押、留置和定金。
抵押、质押和留置统称物保。保证是人保。定金是金钱担保。
2.反担保:由债务人或第三人向担保人提供的担保
  
反担保人
  
反担保方式
  
债务人
  
抵押或者质押
  
债务人之外的第三人
  
保证、抵押或者质押
【注意】反担保方式不包括留置和定金。
(二)担保合同无效的法律责任
1.无效的后果:
  
主合同
  
担保合同
债权人
担保人
责任承担
  
有效
  
无效
无过错

  
担保人与债务人连带赔偿责任
有过错
有过错
担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/2
  
无效
  
无效

  
有过错
担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/3

  
无过错
担保人不承担责任
2.不属于担保合同无效的情形:
(1)主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,除非担保合同另有约定。——主合同解除,担保合同有效
(2)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。——越权代表,担保合同有效
二、保证
(一)保证和保证人
1.保证:指第三人为债务人的债务履行作担保,由保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2.保证人
【注意】不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。
(二)保证合同和保证方式
1.保证合同:要式合同
(1)书面形式订立保证合同
(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议
(3)在主合同上以保证人的身份签字或者盖章。
2.保证方式

一般保证
连带责任保证
  
定义
  
当债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的行为。——有先后
保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。
  
先诉抗辩权
  
(1)含义:主合同未经审判或仲裁并对财产强制执行前,保证人拒绝承担保证责任
  
(2)一般保证有先诉抗辩权——无先后
连带责任保证无先诉抗辩权
  
界定
  
对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
  
行使
  
一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
【补充】不得行使先诉抗辩权的情形:
①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的(下落不明or移居境外+无财产可供执行)。
②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。
③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
3.共同保证——保证人为多个
(1)按份共同保证:“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。
(2)连带共同保证:“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额或仅有“各保证人”之间的内部约定。
【分析】已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。内部追偿时,有约定按约定,无约定平均分担。
4.共同担保(P268)——人保、物保并存:
【共同保证VS共同担保】共同保证是“人保和人保”并存;共同担保是“人保和物保”并存。
(1)有约定的:根据当事人的约定确定责任
(2)没有约定或约定不明的:
①物保是“主债务人”提供的:有先后顺序
债权人先就债务人的物的担保求偿,保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。
②物保是“第三人”提供的:没有先后顺序
保证与物的担保居于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,也可以对担保物行使担保物权。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向“债务人”追偿。
【总结】并存问题
(三)保证责任
1.保证责任的范围
范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
【注意】当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
2.主合同变更与保证责任承担
(1)主体变更:
(2)内容变更:
3.其他情形下的保证责任:
(1)一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,债权人放弃或者怠于行使权利致使债务人可供执行的财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
(2)第三人向债权人保证监督支付专款专用的,未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。
(3)保证人对债务人的注册资金提供保证,如果债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。
4.破产案件保证的处理:
(1)在保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可向人民法院申报债权,也可向保证人主张权利。——不存在“先诉抗辩权”
(2)债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出。
(3)债权人知道或应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
(四)保证期间
  
作用
  
为了确定保证的责任,债权人超过此期间主张权利的,保证人不承担保证责任。
  
提出方式
  
一般保证
债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁,即确认了保证人的保证责任
连带保证
债权人在此期间向保证人提出承担保证责任,即确认了保证人的保证责任
  
起点
  
(1)一般为主债务履行期届满之日。
  
(2)主债务履行期限没有约定或者约定不明的,宽限期满开始计算。
  
长短
  
(1)有约定按约定;
  
(2)没有约定的:主债务履行期届满之日起6个月;
  
【注意】保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定。
  
(3)约定不明:主债务履行期届满之日起2年;
  
【注意】承担保证责任直至主债务本息还清时为止等的,视为约定不明。

  
最高额保证
  
有约定
按约定
未约定或约定不明
有清偿债务期限
期限届满之日起6个月
没有清偿债务期限
自保证终止或终止的书面通知到达之日6个月
【示例】债务人A与债权人B债权发生于2009年1月1日,主债务为1年期,C为保证人。
【总结】没有约定或者约定不明确的处理
  
保证方式
  
没有约定或者约定不明确的:连带责任
  
保证责任范围
  
没有约定或者约定不明确的:保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。
  
保证期间
  
(1)没有约定:主债务履行期届满之日起6个月
  
(1)约定不明:主债务履行期届满之日起2年
(五)保证合同的诉讼时效
1.诉讼时效起算点
  
一般保证
  
从“判决或者仲裁裁决生效之日”起算
  
连带保证
  
债权人对保证人
从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算
保证人对债务人
行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人“承担保证责任之日”起算
2.诉讼时效的中止、中断

  
主债务诉讼时效中断
  
  
主债务诉讼时效中止
  
  
一般保证
  
  
保证诉讼时效中断
  
  
保证诉讼时效中止
  
  
连带保证
  
  
保证诉讼时效不中断
  
  
保证诉讼时效中止
  
3.抗辩权:保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后,不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
三、抵押
(一)含义
1.定义:指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
2.流押条款:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
【注意】如果当事人在抵押合同中有这样的条款,该条款无效。该条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
(二)抵押财产
1.可以抵押:
(1)建筑物和其他土地附着物;——不动产和动产
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)生产设备、原材料、半成品、产品;
(5)正在建造中的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通运输工具。
2.不得抵押:
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,法律规定的除外;
【注意】例外的两种情况:
①公开方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押;
②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产。
【注意】已经设定抵押的财产被查封、扣押的,不影响抵押权的效力。——先抵押可查封,先查封不可抵
3.房地一体原则:
(1)城市:以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押;以建设用地使用权抵押的,该国有土地上的房屋同时抵押。——地随房走、房随地走、房地一体
【注意】土地上新增的房屋不属于抵押物;抵押权现时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价,但对新增房屋变价所得,抵押权人无权优先受偿。
(2)乡村:乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押;以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。——只能地随房走,不能房随地走
(三)抵押物登记
1.要求:
  
登记生效
  
(不动产)
  
1.建筑物和其他土地附着物;
  
2.建设用地使用权;
  
3.荒地等土地承包经营权;
  
4.正在建造的建筑物。
(1)抵押权自登记之日起设立。
  
(2)未办理登记,不影响抵押合同生效
  
登记对抗
  
(动产)
  
1.生产设备、原材料、半成品;
  
2.正在建造中的船舶、航空;
  
3.交通运输工具。
(1)抵押权自抵押合同生效时设立。
  
(2)未经登记,不得对抗善意第三人。
2.不一致:抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
3.程序:以尚未办理权属证书的财产抵押的,只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,法院可以认定抵押有效。
(四)抵押权的效力
1.所担保的债权的范围:包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
2.孳息收取权:
(1)一般情况下,抵押权的效力不及于抵押物的孳息。
(2)债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
(3)孳息的清偿顺序:收取孳息的费用→主债权的利息→主债权
【示例】甲将房子抵押给乙取得借款,甲又将房子出租给丙。正常情况,租金(孳息)交给甲;但如果甲无法偿还借款,房子被扣押了,从扣押日起,乙有权收取租金。但是必须是在通知了丙的情况下,换句话说,如果未通知丙,丙向甲交付租金也是可以的。
3.抵押与租赁——谁在先,谁优先
  
先出租后抵押,租赁权优先
  
订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
  
先抵押后出租,抵押权优先
  
抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
如果抵押人“未书面告知”承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;
如果抵押人已“书面告知”承租人该财产已抵押的,损失由承租人自己承担。
4.抵押期间抵押物的转让
  
抵押权人同意
  
可以转,所得价款向抵押权人提前清偿或提存
  
抵押权人未同意
  
一般不得转,除非受让人代为清偿所有债务
【注意】抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。
5.抵押权的从属性
(1)债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
(2)主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。
(3)抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
(4)主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。——债权转,抵押转
(5)主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。——债务转,看谁抵,第三人,要同意
6.抵押财产价值减少或毁损的处理
(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
(2)物上代位性:在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
(五)抵押权的实现
1.实现方式:债务人不履行到期债务时,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
2.偿还顺序:(1)实现抵押权的费用;(2)主债权的利息;(3)主债权。
3.重复抵押:
(1)顺序确定:
(2)顺序变更:
①抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
【分析】所谓不得对其他抵押权人产生不利影响,也就是其他抵押权人所得到的清偿数没有变化
【示例】若抵押财产为600,甲乙丙均作了登记,顺序为甲乙丙。
②债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
(3)顺序实现:
  
顺序在先的抵押权先到期
  
抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权
  
顺序在后的抵押权先到期
  
抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿
【注意】无论哪种情形,必须优先保障顺序在先的抵押权。
(六)最高额抵押
1.定义:指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。——双限:时间限、金额限
【分析】如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。——孰低
2.条件:
(1)抵押担保的是将来发生的债权,现在尚未发生;
(2)抵押担保的债权额不定,但设有最高限制额;
(3)实际发生的债权是连续的,不特定的;
(4)债权人仅对抵押财产行使最高限度内的优先受偿权;
(5)最高抵押只需登记即可设置。
3.转让:最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
【链接】债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
4.债权的确定:
(1)约定的债权确定期间届满;
(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;
(3)新的债权不可能发生;
(4)抵押财产被查封、扣押;
(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。
(七)浮动抵押
经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
  
主体
  
企业、个体工商户、农业生产经营者
  
形式
  
书面协议
  
财产
  
动产(现有的以及将有的)
  
登记
  
抵押人住所地的工商行政管理部门
  
生效
  
(1)浮动抵押的设立以合同生效为条件。未经登记,不得对抗善意第三人。——登记对抗主义
  
(2)即使浮动抵押办理了登记,该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
四、质押
质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利“移交债权人”占有,将该财产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定,以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
(一)动产质押
1.范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
2.生效:质押合同自成立时生效;质权自出质人交付质押财产时设立。
【注意1】出质人代质权人占有质物的,质权不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。
【注意2】间接占有时的质押:出质人以间接占有的财产出质的,自“书面通知送达占有人”时视为移交。
3.流质条款无效:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
4.财产确定:在质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。
5.质权人对质物的责任
(1)质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。上述孳息应当先充抵收取孳息的费用。
(2)质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。但质物提存费用由质权人负担,出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。
(3)质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
(二)权利质押
  
汇票、支票、本票、债券、存款单;仓单、提单
  
交付生效;没有权利凭证,登记生效
  
基金份额、股权
  
以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质
证券登记结算机构办理登记时设立
以其他股权出质
工商行政管理部门办理登记时设立
  
知识产权中的财产权:注册商标专用权、专利权、著作权
  
自有关主管部门办理出质登记
  
应收账款
  
自信贷征信机构办理出质登记
【注意】出质后不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。转让价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
五、留置
(一)留置与留置权
1.定义:留置权是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
【总结】抵押的标的物:动产或不动产;质押的标的物:动产或权利;留置的标的物:动产
2.条件:
(1)债权人须合法占有债务人动产,如承揽、运输、保管、仓储、行纪合同中产生。
(2)债权已届清偿期。
(3)债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
(二)留置权的实现
1.留置担保的范围:
  
债权范围
  
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
  
留置物范围
  
◆留置财产为可分物,留置财产的价值应当相当于债务的金额;
  
◆留置财产为不可分物,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权
【链接1】质押的责任范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
【链接2】保证、抵押权的责任范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权、抵押权的费用。
2.程序:留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
【总结】给期限(有约定按约定,没约定2个月以上)→折价变卖优先受偿
3.顺位:同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
【总结】留置权>登记的抵押权>质权>未登记的抵押权
六、定金
1.处理:给付定金的一方不履行合同的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。
【定金VS订金】订金无担保作用,合同未履行时,接受预付款的一方必须如数返还款项。定金具有担保作用,接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。
2.性质:定金合同是实践性合同。定金担保以定金交付为成立要件。
3.实际履行原则:当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或生效。
4.适用:
  
一方延迟履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现
  
适用
  
因不可抗力致使主合同不能履行
  
不适用
  
因第三人的过错,致使主合同不能履行
  
适用
5.数额
(1)当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的,超过部分无效。
(2)实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。
(3)当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。


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