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何晓楠 基本案情 A公司在境外成立B公司，由B公司承包境外C投资局工程项目。根据基础合同，A公司向D银行申请开立以C投资局为受益人、金额为1000万美元履约独立保函。2011年5月29日，D银行请境外E银行开立上述独立保函并向其出具独立反担保函。E银行与C投资局在独立保函中亦约定，该保函金额根据每次项目到期的接收证明，或该期每次发运的发票价值，或C投资局发给E银行的书面同意，而自动地、成比例地减少。但D银行在为E银行出具的反担保函中并未出现上述内容。 2012年5月18日，E银行向D银行请求支付1000万美元，并附C投资局给E银行的索赔函。A公司于2012年5月26日向D银行发函，称其已完成工程项目70％的工作量，并已得到C投资局的确认，故其申请D银行为其减额至300万美元。D银行虽要求E银行对保函予以减额，但E银行坚持要求D银行全额付款。经外汇管理部门核准，D银行对外进行了1000万美元赔付。D银行多次向A公司发函请求其划款，但A公司未予履行。 一审法院审理认为：委托合同及保证合同系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效。A公司在与D银行建立的委托合同关系中，虽然未事先对URDG458（《见索即付保函统一规则》）规则的适用作出选择，但双方在庭审期间对适用URDG458不持异议，故D银行在开立保函和保函对外赔付的过程中应适用URDG458。独立保函中，不论基础合同的实际履行如何，也不论受益人是否实际履行了合同所赋予的义务，只要保证人在保函的有效期内收到了受益人提交的符合保函条款约定的书面索赔即应立即付款，而不得以任何理由来对抗受益人。因此，对A公司以D银行未按保函要求予以自动扣减并全额对外赔付、其后果应由D银行自行承担的抗辩理由，不予支持。A公司关于D银行未履行通知义务的抗辩，缺乏事实根据，亦不予支持。依照《合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第三百九十八条，《担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：（1）A公司出具的《保函申请书》有效；（2）A公司应于判决生效后10日内向D银行偿付保函垫款1000万美元及利息。 A公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，驳回D银行的诉讼请求。 二审法院认为： 本案争议焦点之一是D银行开立保函的效力问题。一审法院关于A公司与D银行的委托合同是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应予维持。又根据担保法司法解释第六条第一项的规定，D银行对外出具反担保函的行为属向境外受益人提供担保，应经外汇管理部门批准才能生效。结合外汇管理部门核准D银行向外赔付的批件，D银行对外开立保函的行为已经外汇管理部门批准，应属有效。 争议焦点之二是D银行涉及独立保函的主要义务的履行。 一是D银行向A公司的通知义务。（1）告知反担保函内容。D银行有义务将其与E银行间的反担保函内容特别是付款条件告知申请人A公司。A公司上诉称其申请开立的是独立保函而非反担保函，直至索赔才知晓反担保函内容。但根据A公司在两次展期申请书中均明确请求将反担保函展期，以及索赔发生后双方往来信函均提及反担保函而非独立保函。据此，应认定D银行履行了上述通知义务。（2）关于及时向A公司通知索赔事宜的义务。D银行向A公司发出《关于划付保函项下资金的函》告知收到E银行的索偿通知并附有E银行的索偿电函，后A公司向D银行申请减额，故应认定D银行已履行了通知索赔事宜的义务。 二是D银行对E银行提交单据是否符合反担保函要求的审查义务。依照URDG458第二十条b款“反担保函下的任何索款请求都应该附一份书面声明，表明保证人已经收到了保函项下符合本条规定的索款请求”的规定，虽然E银行应向D银行提交载明“我行已收到保函项下符合第二十条a款规定的索款请求”的书面请求，但其将C投资局的索款请求和违约声明转交给D银行，足以表明其向D银行提交了符合保函要求的书面声明。C投资局向E银行提交了符合担保函的单据，而D银行并无证据证明E银行参与或知晓受益人的欺诈，故其向E银行付款并无不当。A公司虽对C投资局提交的索款请求和违约声明的真实性、合法性和关联性不予确认，但未提供相应证据予以反驳，故应承担举证不能的不利后果。 三是D银行能否为A公司在其反担保函中履行减额义务。独立保函及反担保函均独立于基础合同，独立保函及反担保函的金额在没有特别约定的情况下均不能随着申请人义务的履行而自动减少。因此，反担保函中没有写明保函金额递减条款，则独立保函金额的减少并不能导致反担保函金额相应减少。E银行对受益人的独立保函中列明了保函金额递减的条款，而D银行向E银行开具的反担保函中没有金额递减条款的约定，故D银行无权就保函金额递减问题向E银行提出请求。A公司上诉提出D银行未履行保函减额审核义务的主张，应不予支持。 综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 银行独立保函法律问题分析 银行独立保函的法律关系中一般存在三方当事人，即申请人（基础合同债务人）、受益人（基础合同债权人）和保证人（银行）。其间的法律关系分别为：申请人和受益人属基础合同关系；申请人和保证人属委托合同关系；保证人和受益人属独立保证合同关系。上述情形被界定为直接独立保函。此外，银行独立保函还存在间接独立保函（国际贸易中常见），一般存在四方当事人：申请人、指示行（反担保人）、保证人（反担保权人）、受益人，其基本模式为：申请人委托其本国银行作为指示行向受益人所在国的银行发出开立保函的指示，再由受益人所在国银行充当保证人向受益人开出独立保函。其间，指示行（反担保人）与保证人（反担保权人）之间成立反担保法律关系。当申请人在基础合同项下违约时，受益人根据独立保函向保证人提出索赔，而保证人依反担保函向指示行提出索赔。本文案例属于第二种类型。 独立保函法律特点主要有二：一是具有独立性，即非从属性，区别于传统担保合同。具体体现为，独立保函独立于基础合同，不因基础合同的变更、解除或无效而受影响；银行作为保证人所承担的保证责任是基于独立保函本身的规定，不依赖于基础合同或任何其他法律关系或事实，亦不能援引基于基础合同关系的抗辩事由，除非存在欺诈或滥用权利。同时，独立保函还独立于申请人和保证人之间的委托合同关系和反担保关系，独立于指示行和保证人之间的反担保关系。独立保函、反担保函、基础合同彼此独立，此情形下的反担保函性质属独立保函，亦应纳入独立保函范畴。二是具有单据化特征。受益人或反担保权人只要按照独立保函要求提交相应单据，银行就应付款。银行负有合理谨慎的形式审查义务，只需审查有关材料形式上是否与独立保函要求相符，对其内容的真实性、有效性不负审查责任。 独立保函的法律效力 我国法律对独立保函未作全面系统的规定。《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 该条文被视为独立担保的法律依据。然而司法实践中，最高人民法院通过案例的形式确定了独立担保的适用范围，即严格区分国内和国际两种情况，确认了独立保函在国际商事交易领域的法律效力，否定了国内企业作为申请人和受益人与银行之间签订独立保函的法律效力。至于涉外因素的认定，根据法院会议和学术文献显示，我国境内的金融机构与境内的外资金融机构之间发生的担保关系，虽属我国境内经济活动，但因其具有涉外性，因此可适用独立保证。而涉外因素的认定应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察。因此即便某一基础交易具有涉外性，但保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。此外，《物权法》第一百七十二条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，该条款中“法律另有规定的除外”与《担保法》第五条中“担保合同另有约定的，按照约定”相较，明确了仅法律规定方可排除担保从属性的规定，加剧了当事人不能约定独立担保之争议。本案独立保函关系中受益人具有涉外因素，故尚未出现上述争议，但独立保函效力问题属于法律适用的重要前提，故有必要说明为鉴。 银行的审查义务和通知义务 银行审查义务的实质要件为，审查受益人或反担保权人提交单据形式上是否与独立保函要求相符一致，并不审查有关单据的真实性、有效性，此区别于跟单信用证下银行审单的严格相符原则。同时，合理（审慎）注意义务（reasonable care）要求银行在审查时应当忠实履行符合行业惯例要求的注意义务。一般有理性的人不能发现的，但按照行业习惯（要求）应当发现的，视为没有尽到合理（审慎）的注意义务。目前，银行在独立保函项下面临的最大法律风险仍是如何通过书面表述以界定（或限定）其审查义务，以防止因疏于审查而未发现受益人欺诈以至未及时中止付款进而无法行使请求申请人还款权。我国并没有独立保函欺诈例外的规定，但2006年1月1日起施行的最高人民法院《审理信用证案件的规定》第八条规定了信用证欺诈。由于该规定是审理信用证纠纷的司法解释，是否可直接适用于独立保函尚存争议。参鉴联合国《独立保函与备用信用证公约》，如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据；或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由；或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据，则保证人可行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款。本案中，法院虽然以实质性行为标准认定E银行提交了符合保函要求的书面证明，即认定D银行履行了应尽的审查义务，但注重严格的书面形式审查，避免法律争议，仍为银行审查义务的第一要义。 此外，银行独立保函的重要义务是通知义务，如本案申请人关于银行未履行通知义务的抗辩。独立保函强大的担保作用可将申请人和受益人隔开，但申请人如能及时获得银行通知便可及时提示银行发现并阻止受益人因欺诈或者滥用权利而获得付款。通知义务对申请人权益保护关系重大，故如银行未尽通知义务，可能无权向申请人请求还款。 反担保函中保函金额递减条款 独立保函金额和反担保函金额在没有特别约定的情况下不能随着申请人义务的履行而自动减少。申请人如欲实现保函金额随主义务履行而自动减少，则应要求银行在独立保函和反担保函中均写明保函金额递减条款。如果在独立保函中写明保函金额递减条款，而反担保函中没有写明，则保函金额的减少并不导致反担保函金额相应减少。本案反担保函中没有关于金额递减的约定。即使E银行对受益人的独立保函中列明了保函金额递减的条款，D银行仍无权就反担保函金额递减问题向E银行提出请求。申请人A公司亦无权拒绝向D银行支付垫款。 银行独立保函法律风险之对策 为了防止银行在独立保函中产生的法律风险，可以采取如下对策： 独立保函的应用范围 依照《担保法》第五条文义解释，申请人与银行在独立保函中约定独立保函独立于申请人与受益人之间的基础合同关系应为有效。该规定并未区分国内与国际两种情形，而司法判例解释仅确认涉外独立保函效力，值得商榷。并且，独立保证属人的担保范畴，不属于担保物权，而《物权法》第一百七十二条仅涉担保物权设立上的从属性，故不应解释为：《物权法》第一百七十二条规定，独立保函因独立性而无效。但是，鉴于目前独立保函的法律效力存在不同法律解释（风险），如银行与申请人、受益人均非外方独资机构，则三方签订的独立保函可能被司法机关认定无效。 独立保函重要条款的细化——明确银行义务标准 银行独立保函义务的履行是其向申请人行使还款请求权（如反担保权）的前提条件。因此，将独立保函重要条款内容予以细化以明确银行义务标准，将会减少银行的法律风险。 一是反担保条款。为保障银行权益，银行在与申请人签订书面的反担保协议中，应特别明确申请人（反担保人）的付款条件，亦即银行（反担保权人）承担的义务，不应超过银行在独立保函中所负的义务，主要是审查义务和通知义务。银行在设定索赔条件时应避免提高审查义务标准，以对单据进行形式审查为限，即审查书面请求和单据是否与保函要求相符（形式一致），但不审查单据的真实性、有效性等。实践中还应力尽合理（审慎）注意义务，即忠实履行符合行业惯例要求的注意义务。银行独立保函通知义务的内容亦应具体明确，如通知时间（范围），通知内容（单据种类），告知义务应以书面形式并经申请人签字确认为宜，以免产生不必要的争议。此外亦有必要强调两点：（1）银行行使反担保权（条件成熟）时，可直接扣划申请人在银行开立的账户，申请人不得拒绝并同时下达划款指令；（2）明确反担保合同的变更条件。 二是保函金额条款。该条款中应避免保函金额敞口，将保函金额明确限定为具体额度。如保函金额递减条款，银行的保函金额或反担保函金额可随基础合同的履行而相应递减，具体支付机制可设计为银行经受益人请求即付款，除非申请人提交证明基础合同已被履行的单据。 三是保函有效期条款。担保银行应避免保函期限敞口，将保函期限明确约定为具体日期，尽量避免保函期限的延长，或对期限延长做出严格限制。 （作者单位：中国社会科学院研究生院） |
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