防卫过当的认定与结果无价值论的不足

本文原载于《中外法学》2015年第5期。此处为节选，全文链接请点击左下角“阅读全文”。

结果无价值论与行为无价值论在正当防卫的正当化根据上，采取的是不同的立场，前者试图从所保护法益与所损害法益的权衡中去寻找阻却违法的根据，后者则努力从防卫行为本身为行为规范或社会伦理秩序所容许的角度，来诠释正当化的理论基础。在正当化根据上所持立场的不同，必然对正当防卫成立条件的解释产生深刻的影响。这意味着，结果无价值论与行为无价值论之间在正当防卫领域的意见分歧，会波及对防卫过当的认定，包括是否明显超过必要限度的判断，以及防卫过当的罪过形式的认定，都直接或间接地受到影响。

本文拟由防卫过当切入，结合结果无价值论与行为无价值论之争，来审视当前防卫过当认定中存在的问题及其根源所在。本文认为，我国当前对防卫过当的认定，由于深受“结果→行为”思考进路的影响，存在诸多不合理之处。有必要在考察实务做法的基础上，反思我国结果无价值论的不足，抛弃其“结果→行为”的思考进路，重新界定正当防卫正当化的理论根据。只有这样，才能对《刑法》第20条第2款的规定做出妥当的解释，并在具体个案中实现对防卫过当的合理认定。

一、当前防卫过当认定中存在的问题

1997年的《刑法》修正，对正当防卫的规定做了重大的立法修改。除增设第20条第3款的特殊防卫之外，又将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”，改为“明显超过必要限度造成重大损害”。立法修改的目的非常明显，意在放宽正当防卫的成立标准，以纠正此前普遍存在的对防卫限度的把握过于严格的做法。无论是学界还是实务界，对这样的立法目的均有清晰的认识，且表现出支持的态度。[1]不过，从迄今为止的立法施行效果来看，对正当防卫成立标准把握过严的倾向并没有得到扭转，尤其是在防卫过当的认定上。

一方面，无论是学理还是实务，对是否超过防卫限度的把握仍然偏严。具体个案中，只要受保护的法益小于受侵害的法益，特别是在出现致人重伤或死亡的情况下，防卫人便容易被认定为防卫过当。

对限卫限度的把握过严，缘于通行的标准采取的是以基本相适应说为基础的折衷说。在防卫是否超过“必要限度”的问题上，历来存在基本相适应说、必需说与折衷说（也称适当说）之争，其中，基本相适应说与折衷说具有重大的影响力。早期学说在防卫限度的标准上，便强调防卫强度必须与不法侵害强度相适应，认为应始终“以不法侵害的强度（包括行为性质、方法手段、工具、作用力量的程度、作用部位以及行为人的特点等等），来约束防卫行为的强度，使之不超过不法侵害的强度。”[2]这种防卫强度必须与不法侵害强度相适应的观点，虽然在之后没有占据通说的地位，但却构成通说所主张的折衷说的基础。

早期主流的教科书中，对防卫过当的判断采取的便是折衷说，认为防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对后者造成不应有的危害，主张应将基本相适应说与必需说结合起来进行判断。[3]在1997年立法对正当防卫的规定做重大修正之后，我国刑法理论仍压倒性地坚持折衷说。[4]折衷说宣称要将基本相适应说与必需说相结合，但其实与基本相适应说并无本质区别，二者之中，基本相适应说才是判断是否超过防卫限度的决定性标准，拥有最终的否决权。因而，它不可能消除基本相适应说所固有的缺陷。诚如论者指出的，按照折衷说的见解，确定防卫行为为制止不法侵害所必需，并不足以排除成立防卫过当的可能；如果防卫与侵害之间不能保持基本的相适应，则防卫行为依然会被认为超过必要限度。这样一来，折衷说的结论与基本相适应说就不可能有任何区别，而基本相适应说的弊端在通说中也根本没有得到有效克服。[5]

另一方面，在具体个案的处理中，一旦认定防卫超过规定的限度，防卫人便往往直接被认定构成犯罪，且成立故意犯罪；在实务中，防卫过当几乎都是按故意伤害罪来处理。

实务界将防卫过当一般按故意犯罪处理的做法，不同于学界的主流观点。在防卫过当的罪过形式上，学理上传统的见解一直认为防卫过当的罪过形式限于过失与间接故意，[6]晚近以来有力的学说则主张也包括直接故意；[7]同时，按照学界主流的看法，防卫过当的情形一般成立过失，特殊情况下才构成故意。学界与实务界在防卫过当罪过见解上的对立，早已有论者注意到，[8]但究竟为什么会如此，相关的论者并未做进一步的说明。一般认为，实务界的观点是源于对故意概念作形式的理解。[9]这样的解读具有一定的说服力，但它无法解释，为什么实务界在防卫过当的罪过上持故意说，而在假想防卫的罪过上则持过失说。

从逻辑上讲，如果坚持对故意的形式理解，则实务界在假想防卫的罪过问题上原本也应持故意说才对。但就假想防卫的罪过问题而言，实务界的立场与学界的主流看法[10]并无差异，同样认为假想防卫要么成立过失要么构成意外事件。在一起假想防卫致人死亡的案件中，最高人民法院相关业务庭在裁判要旨中明确指出：

不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。……假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。[11]

在假想防卫的问题上，实务界对故意概念的解读分明是实质的，而非形式的。这就不免让人疑惑，为什么在假想防卫的问题上，实务界对故意概念采取的是实质解读，而在防卫过当的问题上却倾向于形式解读？

认为防卫过当一般构成故意犯罪，而假想防卫至多成立过失犯罪的实务立场，会遭遇诸多的疑问。其一，为什么在不法侵害客观上不存在而防卫人误以为存在的情况下，其主观上的防卫意识被认为能阻却故意的成立；反之，如果不法侵害客观上存在，防卫人主观上的防卫意识却反而无法阻却故意的成立？其二，如果认为防卫过当一般构成故意犯罪，则为什么防卫人基于杀人的意图造成不法侵害人死亡，成立的是故意伤害（致死）罪而不是故意杀人罪？其三，假想防卫与防卫过当的行为人，主观上都具有防卫意识，客观上，前者是造成无辜之人的重伤或死亡，后者则是导致不法侵害人的重伤或死亡，照理说前者的不法程度应高于后者才是，为什么前者仅构成过失犯罪，而后者构成性质更为严重的故意伤害罪？对防卫过当与假想防卫在不法评价上的轻重倒置，缺乏起码的合理性。令人困惑的是，存在这么明显的逻辑漏洞，防卫过当一般按故意伤害罪处理的实务做法却并未受到应有的质疑。

综上来看，立法修正的目的在相当程度上是落空了。为什么立法的目的会落空？仅仅将防卫限度的把握过严追溯至基本相适应说，把防卫过当按故意犯罪处理归因于对故意概念的形式解读，并没有找到问题的根源。它们无法解释一系列的问题：为什么“必要限度”的判断标准没有随着立法的修正而有所调整？为什么防卫过当罪过问题上学界主流的观点始终未能扭转实务的做法？尤其是，为什么近十余年来刑法教义学所取得的进步，对防卫过当的研究却基本没有产生影响？笔者以为，这与实务中长期存在的“唯结果论”的倾向存在密切关联，而晚近以来结果无价值论在我国的强势兴起，则为这种“唯结果论”提供了必要的理论根据，使防卫过当认定中的惯习得以强化。

结果无价值论与实务中的“唯结果论”能结合在一起，缘于它们都是以结果作为关注的核心与起点，采取的是“结果→行为”的思考进路。此种思考进路在防卫过当的认定中一直占据支配地位。这可以解释，为什么在有关防卫限度的规定做出立法修正后，刑法学理与实务仍然继续坚持以基本相适应说为基础的折衷说。只要以结果为核心与起点来考虑正当防卫与防卫过当的区分，对立法修正的这种阳奉阴违的态度必然难以避免。同时，实务中将防卫过当一般按故意犯罪处理的做法也变得可理解。强调客观结果之于正当防卫的决定性意义，必然降低主观因素在认定正当防卫中的作用。按“结果→行为”的思考进路，在不符合第20条第3款的情况下，只要防卫人所损害的法益大于不法侵害人所针对的法益，便会被认为存在结果的不法。既然结果本身遭到法的否定评价，防卫人有意识地追求或放任这种结果出现，也便被认为符合《刑法》第14条有关故意的规定，构成故意犯罪自是理所当然的结论。至于为什么学理上的进步对防卫过当的研究没什么影响的问题，其中的缘由更是一目了然：它是结果无价值论占据优势地位的产物。结果无价值论为防卫过当领域既有的“唯结果论”做法提供了理论上的支持。任何试图在这一领域寻求突破的论者，首先面临的便是如何肃清结果无价值论的主导性影响的问题。

二、“结果→行为”思考进路的缺陷

我国实务中“唯结果论”的做法与结果无价值论之间的关联意味着，在正当防卫的适用领域，若要从根本上解决对防卫限度把握过严与防卫过当的罪过认定问题，就必须对“结果→行为”的思考进路进行认真的审视，而这又势必牵涉对结果无价值论的不足的反思。

结果无价值论基于结果主义的逻辑，在排除违法的根据方面采取的是法益衡量说。为了解决正当防卫中所牺牲的法益允许大于所保护的法益而引起的冲突，结果无价值论特别强调，对不法侵害人的法益需做缩小评价，以将正当防卫纳入以法益衡量说为基础的优越利益原理的框架下。在防卫过当的认定上，由法益衡量出发，采取“结果→行为”的思考进路，无论是从解释论的角度，还是从方法论、逻辑或刑事政策的角度，都存在缺陷。

首先，采取“结果→行为”的思考进路，会大大降低《刑法》第20条第2款所规定的防卫限度的门槛，有违立法的基本目的。

根据第20条第2款，只有正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才应负刑事责任。该条对防卫过当规定了两个要件：一是“明显超过必要限度”，二是“造成重大损害”。如果承认立法修正的目的是要扩张正当防卫的适用范围，扭转过往对防卫限度把握过严的弊端，则理应将这两个要件之间理解为是并列关系，而非同一关系或从属关系。换言之，要成立防卫过当，必须同时满足这两个要件，且两个要件是相互独立的。这样的解读也符合立法文字表述的含义。具体如何处理“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系，本文将在第四部分做出交待。

受“结果→行为”思考进路的影响，当前无论是学理上还是实务中，对是否明显超过必要限度的判断，都着眼于最终发生的严重损害而展开。对结果无价值论者而言，这缘于其将刑法有关正当防卫的规定首先视为是裁判规范，而非决定规范或行为规范所致；对实务中的“唯结果论”者来说，它更多地是一味追求简单明了、可操作性强的司法判断标准的产物。二者的共同之处在于，在解读防卫过当中“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的要件时，都倾向于消解前一要件，而片面地将严重损害的出现与否当作防卫过当的核心条件，使得是否明显超过必要限度的判断往往从属于有无造成重大损害的判断。

有论者明确主张将防卫损害视为必要限度特定的、唯一的限定、制约对象，认为对防卫损害之轻重予以允许和限定，是必要限度的核心内容；只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。[12]也有论者虽然名义上是将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个条件，并承认二者是并列关系，但在具体界定时，却又认为是否明显超过必要限度的判断取决于重大损害的出现与否。比如，张明楷教授与黎宏教授都断言，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，也即，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。[13]这种以“造成重大损害”为基础来理解“明显超过必要限度”的内容，是所有在防卫限度问题上持折衷说论者的通病。折衷说论者一方面宣称以防卫的客观需要作为判断其中的“必要限度”的标准，另一方面又强调以实际导致的后果来界定“必要限度”。这意味着，在是否“明显超过必要限度”的考量中，便要求考虑防卫行为实际造成的损害结果。这必然使“明显超过必要限度”的要件在解释学上丧失独立的意义。对于此种弊端，山口厚有着清晰的洞悉：将结果的重大性之判断纳入防卫行为的相当性的判断中，不但会加剧防卫行为的相当性这一概念及其判断基准的不明确，而且会导致广泛地认定防卫过当，过于限定正当防卫的成立。[14]

其次，“结果→行为”的思考进路，机械地割裂作为整体的防卫行为，并脱离构成要件来展开不法的评价，在方法论上存在严重的缺陷。

结果无价值论所采取的“结果→行为”的思考进路，由于着眼于最终发生的损害结果，往往将防卫行为人为地拆解为两个部分：一部分为制止不法侵害所必需，能阻却违法性，另一部分则超出制止不法侵害所需，具有违法性。在此基础上，人们来展开防卫行为是否过当以及是否具有违法性的论证。这种机械割裂作为整体的防卫行为的做法，可谓“结果→行为”的思考进路在方法论上的缺陷之一。

将防卫行为进行拆解尽管在理论上可行，但正如有学者批评的那样，由于防卫行为往往是防卫人在高度紧张的精神状态下实施，且通常是在非常短暂的时间内完成，很难想象在这种情况下，防卫人由起先对其防卫行为和结果持正当的防卫意识的瞬间突然转变为犯罪的故意。人为地将一个完整的防卫行为机械地割裂开来，将前一半认定为正当防卫，后一半认定为防卫过当不符合实际，也没有意义。果真前一半行为是正当防卫，后一半行为也难以认定为防卫过当，而宜认定为防卫不适时。[15]对于结果无价值论者从整体事实中抽取并不重要的事实单独进行评价的问题，周光权教授也做过犀利的批评。[16]

“结果→行为”思考进路在另一方法论缺陷是，脱离构成要件来认定刑事不法。不法作为一种犯罪类型，本来应当与具体犯罪的构成要件紧密结合在一起。结果无价值论由于以结果为核心与起点来展开不法的判断，往往脱离具体犯罪的构成要件，抽象地来讨论不法成立与否的问题。这种弱化构成要件价值的做法，容易使结果无价值论笼统地得出因为存在损害，所以具有结果无价值的结论，至于是什么具体犯罪的结果无价值，在所不论。[17]如此一来，不仅构成要件对于违法性的制约机能以及构成要件的违法推定机能在相当程度上丧失殆尽；在处理具体问题时，也经常导致在界定评价范围时眉毛胡子一把抓，将本应剔除的因素也混入其中，由此而得出错误的推论。

就防卫过当而言，人们本应在否定故意犯的不法后，再去考察是否成立过失犯的不法；但由于脱离构成要件来认定不法，“结果→行为”思考进路的奉行者往往不由自主地将已被正当化的有意伤害行为，又重新纳入到犯罪事实之中来进行评价，从而动辄得出防卫过当成立故意伤害罪的结论。对此，陈璇博士的分析可谓切中要害：将防卫过当认定为故意伤害罪严重混淆了防卫的有意性与犯罪故意，从刑法评价上来说，由于防卫人的有意伤害行为是以正当防卫为根据的合法举动，故该行为本身并不是刑法予以否定的对象，不存在成立故意伤害罪的可能；刑法要追究的只是行为超过必要限度所造成的结果，只有伤害行为所导致的加重部分，即过失至人死亡（或重伤）的事实，才成立犯罪。[18]在防卫过当的认定上，实务中时常将正当防卫的有意性与犯罪的故意混为一谈，正是“结果→行为”的思考进路在方法论上脱离构成要件来认定不法的缺陷所致。

再次，“结果→行为”的思考进路，使得人们在“必要限度”的判断上采取行为后标准，并存在由结果反推故意的逻辑漏洞。

结果无价值论者基于对“结果→行为”思考进路的奉行，在界定“必要限度”的概念时，往往要求同时考虑防卫所造成的损害结果，并与防卫行为所保护的法益相权衡。[19]这必然使得原本针对防卫行为本身的“必要限度”，时常取决于事后出现的损害结果。在涉及“必要限度”的判断上，结果无价值论者采取的是行为后标准。也即，站在裁判时的角度，以事后查明的客观事实为基础，来判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。如此一来，但凡不能适用第20条第3款的场合，只要客观上造成不法侵害人死亡或重伤，且防卫所要保护的法益客观上小于实际造成的损害结果，防卫行为便容易被认定为“明显超过必要限度”。对“必要限度”的判断采取行为后标准，让防卫人承担了过多的风险，也背离现行立法有关防卫过当规定的基本精神。防卫行为超过限度的本质不在于严重损害结果的发生，而在于防卫人以明显违反社会相当性的方式和手段造成严重的后果。[20]一味倚重事后查明的客观事实，脱离一般人对防卫行为发生时具体情境的可能认识，必然造成动辄认定防卫过当的结果。

在“必要限度”的判断上采取行为后标准，不可避免地产生由结果反推故意的问题，即犯罪故意的成立与否，不是依据行为时的情境来决定，而是由结果反推所得出。故意的成立与否判断，本来应当采取行为时标准，即根据行为时所蕴含的风险与行为人对行为时风险的认知与意欲来确定；实际结果的出现与否仅影响既未遂的成立，不能以结果的严重来反推故意。但在防卫过当中，由于对“必要限度”的判断采取行为后标准，防卫行为是否“明显超过必要限度”反过来是由最终的损害结果来决定，这就等于是让故意的成立取决于实际出现的结果。只要防卫人有意识地造成这种结果，其便容易被认定具有故意。可以说，也正是由于在“必要限度”判断上采取行为后标准，黎宏教授才会得出防卫过当只能成立故意犯的结论。[21]在防卫过当中，由结果反推故意的做法，在不当扩张故意伤害罪的适用的同时，也使得过失犯罪几无成立的余地。其中的缘由，不得不追溯至“结果→行为”的思考进路。

最后，从刑事政策的角度，防卫过当的认定中采取“结果→行为”的思考进路，无法实现法律效果与社会效果的统一。

按“结果→行为”的思考进路来认定防卫过当，对防卫人提出了极为苛刻的要求。“结果→行为”思考进路的奉行者，由于对防卫人的真实处境缺乏必要的想象与体谅，经常以一种事后诸葛亮式的明智，要求防卫人在遭遇突发的不法侵害时严格控制防卫的强度，以保护不法侵害人的生命与重大健康。防卫人由此而身陷困境：要么忍气吞声地忍受不法侵害，要么因展开反击而面临被犯罪化的高度风险。将防卫人逼入这样的境地，不仅有违常理与常情，在刑事政策上也极不明智。

对正当防卫而言，决定性的并非不同的权利与法益之间或类似的价值之间的矛盾，而是法与不法之间的冲突；被侵害人与不法侵害人之间的利益冲突，因而以有利于前者的方式予以解决，其法益被置于优先地位。[22]这意味着，在由防卫引起的风险问题上，既有的制度做出的是不利于不法侵害人的分配。作为积极侵犯他人自由领域的一方，不法侵害人理应承担由此而引发的不利后果的风险。从刑事政策的角度，这样的风险分配安排有其合理性，它在给作为无辜方的防卫人提供必要保护的同时，也有助于更好地威慑潜在的不法侵害人。“结果→行为”的思考进路却改变了这样的风险分配格局，基本上要求不法侵害人与防卫人平均分担防卫所带来的风险。这样的改变既不公平也不合理。一方面，在我国公力救济资源不足且社会保障机制薄弱的情况下，没有理由让无辜的公民忍受对自身合法利益的不法侵害。另一方面，它会降低违法的成本，助长潜在不法侵害人的嚣张气焰，同时严重挫伤人们抗击不法的勇气。以当前我国不法侵害日益猖獗的现状来看，需要担忧的恐怕不是对防卫权的滥用，而是对正当防卫限定过严而带来的后遗症。

正当防卫属于私力救济的一种。考虑到我国公力救济资源严重不足，有效性也颇值得质疑的现实，在正当防卫这样的领域，提升私力救济的份量与权重有其必要性。因为“立法者必须考虑私人惩罚和公共惩罚各自的比较优势，以决定是否以及在多大程度上将公共资源投入到一个特定的社会控制领域。如果私人监控和私人惩罚的成本更低但收效更大，法律就应当更多地利用私人之间的监控和惩罚”。[23]采取“结果→行为”的思考进路，由于要求防卫人与不法侵害人以大体相等的比例来承担防卫带来的风险，间接地具有排斥私力救济的效果。从社会控制总成本（即公共控制成本与私人控制成本之和）的最小化来看，在正当防卫领域过于倚重公力救济并不可行，且不可避免地有脱离现实语境之嫌。

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